Ziel Ferreira Lopes
Bacharelando em Direito- UNEB
Bacharelando em Direito- UNEB
1. Introdução
Desde a promulgação da Constituição de 1988, pacificou-se como entendimento quase unânime[1] na doutrina nacional a inexistência de decretos autônomos no ordenamento jurídico brasileiro. Interessante debate, contudo, sobreveio com o advento da Emenda Complementar nº. 32, a qual, além de outras mudanças, alterou a redação do inciso VI do art. 84, que dispunha sobre singular hipótese de exercício do dever-poder normativo[2]. Nisto, para alguns doutrinadores, teria reintroduzido referida modalidade de decreto no direito pátrio. É a questão que nos propomos a enfrentar – sob um prisma eminentemente teórico –, qual seja: a existência dos decretos autônomos no direito brasileiro na atualidade.
2. Conceito de decreto
Na específica conjuntura do Direito Constitucional brasileiro, que é a que nos interessa, pode-se dizer em linhas gerais que o decreto é ato normativo emitido pelo Chefe do Executivo, no exercício do dever-poder normativo, destinado a: I) proporcionar fiel execução às leis (art. 84, IV); II) dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, “a”); III) extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos (art. 84, VI, “b”).
Cumpre fazer distinção entre decreto e regulamento, o que nos será útil mais a diante. No dizer de Pinto Ferreira:
“Decreto é o nome genérico para designar atos do presidente da República. Quanto ao regulamento, Duguit ministra a seguinte definição (Manuel de droit constitutionnel, cit., p. 104 e 105): ‘Concorda-se em definir o regulamento como toda disposição geral emanada de outro órgão que não seja o Parlamento ou, se se quer, toda disposição geral editada de outra forma que a forma legislativa (quer dizer, voto pelo Parlamento e promulgação pelo presidente da República)’.”[3]
Não obstante, regulamentos podem ser editados por via de decreto. Constituem os chamados decretos regulamentares. Isto posto, aduz Pinto Ferreira, logo em seguida, que os decretos podem ser classificados em duas categorias:
“I – decretos gerais ou regulamentares, estabelecendo normas para a aplicação da lei, também designados com a nomenclatura de regulamentos administrativos, completando as leis emanadas do Congresso;
“II – decretos especiais, ou individuais, que segundo Capitant, são alusivos a situações jurídicas particulares, individuais, concretas, como os decretos de nomeação de funcionários, de transferência, de demissão, etc.” (Grifo nosso) [4]
3. Decreto autônomo
Afora a classificação acima trabalhada, interessa-nos em especial uma outra, que divide os decretos em executivos e autônomos. Decretos executivos estabelecem “normas para a aplicação da lei”, ou, no dizer da Constituição, “para sua fiel execução”. Destarte, já que visam sua “fiel execução” estão a ela subordinados, não podendo dela prescindir ou ela contrariar, atuando tão-somente secundo legem. Já os decretos autônomos, como o próprio nome indica, atuam com autonomia em relação à lei. Se for facultado a um decreto contrariar a lei, completá-la – em grau de igualdade, como se lei fosse –, ou dela prescindir, este se constitui em decreto autônomo. [5]
4. Delimitação do problema dos decretos autônomos no ordenamento jurídico brasileiro
Boa parte dos autores consultados se dedica a tratar da existência dos decretos autônomos fora das três hipóteses constitucionais (art. 84, IV; art. 84 VI, “a” e art. 84 VI, “b”) ensejadoras de decreto, convertendo-as em meras ressalvas. Nisto, chegam quase sempre ao mesmo resultado: a sua inexistência fora de tais casos. Ora, a inexistência de decretos autônomos fora das três hipóteses mencionadas é para nós totalmente óbvia. Consideramos absurdo pretender, mesmo hipoteticamente, que a Constituição deixasse implícita tal possibilidade. O ordenamento é taxativo quanto às hipóteses de uso de simples decretos executivos. Tanto mais o seria com relação a um decreto autônomo. Procedamos, então, à análise de todas as hipóteses ensejadoras de decreto nos seus nichos constitucionais. Pedimos vênia para, em tal análise, abster-nos quanto à complexa questão que pode sobrevir se verificada viabilização de decreto autônomo por específico dispositivo constitucional, individualmente considerado, a saber: se este se coadunaria com o todo constitucional, não resvalando em seus demais dispositivos e princípios. Isto porque exíguo é o espaço de que dispomos, e portentosa se afigura a dita questão, demandando tratamento em separado.
A primeira hipótese (art. 84, IV) constitui claramente aquilo a que a doutrina chama de decreto executivo. Destarte, tendo em conta que o que perquirimos aqui é a existência de decretos autônomos no nosso ordenamento, não nos interessam maiores aprofundamentos nesta hipótese. Cumpre averiguar se as duas outras hipóteses restantes (art. 84, VI “a” e “b”) ensejam o que os doutrinadores designam de decreto autônomo.
5. Os decretos previstos no art. 84, VI, da Constituição
Tratemos agora das singulares hipóteses do inciso VI, o qual enuncia: “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;”. Não obstante, a redação original do referido inciso assim dizia: “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei;”.
É de crer, que a supressão do termo “na forma da lei” pela nova redação seja um indicativo de liberação de submissão legal dos decretos, nos estritos casos das referidas alíneas. Admitimos que a redação do inciso lhes faculte, implicitamente, autonomia com relação à lei, o que não é dizer que a Constituição – considerada como um todo – assim o faça. O que interessa saber, por ora, ainda que facultada a autonomia de tais decretos com relação à lei – repise-se: facultada por seu próprio inciso, tomado isoladamente –, é se nas referidas alíneas consubstanciam-se casos em que se vá, de fato, prescindir, exorbitar, ou contrariar prescrição legal.
Passemos a analisar o caso alínea por alínea.
I) Alínea “a”
Conforme vimos, na redação passada o inciso viabilizava a disposição mediante decreto sobre a organização e o funcionamento da administração federal, fazendo a ressalva de que tal disposição só poderia se dar na forma da lei. Na redação atual, tal hipótese foi realocada na então criada alínea “a”, com supressão da ressalva “na forma da lei”.
Talvez por conta disso Maria Sylvia Zanella Di Pietro classifique tal hipótese como de regulamento autônomo. Diz ela: “Com a alteração do dispositivo constitucional, fica restabelecido o regulamento autônomo no direito brasileiro, para a hipótese específica inserida na alínea a.”[6] Consideramos tal posição duplamente errada, conforme ficará claro a seguir. Observa-se que além da supressão de referida ressalva, aditou-se que tal disposição não poderia implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Ora, observa-se que tal ressalva esgota todas as hipóteses em que o decreto poderia vir a contrariar lei, ou a ela pretender igualar-se. Tal competência passeia perfeitamente dentro das balizas legais, jamais podendo ensejar autonomia. Eis o primeiro erro de Di Pietro. Assim, leciona o mestre Celso Antônio, que após analisar todas as possibilidades que tal alínea faculta ao Chefe do Executivo, conclui:
“Este é o regulamento previsto no art. 84, VI, “a”. Mera competência para arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei. Como é possível imaginar que isto é o equivalente aos regulamentos independentes ou autônomos do Direito Europeu, cuja compostura, sabidamente, é muitíssimo mais ampla? ”[7].
Critica Celso Antônio a identificação de tal hipótese com a acepção européia de decreto autônomo. Contudo, não se posiciona peremptoriamente quanto a seu enquadramento como decreto autônomo, numa acepção brasileira do termo, que seja. Nossa posição é de que não. Para além disso, Celso erra juntamente com Di Pietro, no que enquadra tal hipótese como sendo de regulamento. Claro está que a disposição sobre a organização e o funcionamento da administração federal constitui-se em hipótese de decreto especial, ou individual, e não de decreto regulamentar. [8] De fato, é mais uma hipótese de exercício de Dever-Poder Hierárquico que de Dever-Poder Regulamentar, posto que exercido totalmente dentro do âmbito da Administração pública.
II) Alínea “b”
Introduzindo hipótese inexistente na redação passada, vem a alínea “b” a viabilizar extinção mediante decreto de funções ou cargos públicos, quando vagos. Afora a prescindência da ressalva “na forma da lei”, a própria natureza do caso consubstanciado em referida alínea leva inelutavelmente a um choque entre tal decreto e a lei. Posto que funções e cargos públicos são criados por lei, o decreto, nesses casos, implica em desfazer obra de lei; necessariamente será contra a lei, atuando com autonomia em relação a ela. É o que coloca o Mestre Celso Antônio:
“Anote-se, por fim, que neste mesmo art. 84, VI, já agora na letra “b”, está contemplado um caso em que é permitido ao Executivo expedir ato concreto de sentido contraposto a uma lei, pois ali se prevê a possibilidade de o Presidente da República extinguir cargos vagos. Como os cargos públicos são criados por lei, sua extinção por decreto, tal como ali prevista, implica desfazer o que por lei fora feito”[9].
Di Pietro também trata do tema, mas perquirindo por regulamentos autônomos. Assim, rechaça uma avaliação da dita alínea “b” logo de início, ao constatar que não se trata de “função regulamentar”[10]. Para nós, entretanto, que indagamos aqui da existência de decretos autônomos no direito pátrio, a análise de tal alínea conduz, enfim, à seguinte conclusão:
INOCORRENDO CONFLITO ENTRE A ALÍNEA “B” DO ART. 84, INCISO VI, E O RESTO DA CONSTITUIÇÃO, ADMITIDA ESTARIA UMA HIPÓTESE DE DECRETO AUTÔNOMO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
6. Jurisprudência
À mero título de ilustração jurisprudencial, de um trabalho de enfoque anunciadamente doutrinário, podemos dizer que o STF tem admitido ADI’s quanto a certos decretos, o que implicaria dizer que estes têm sua fonte diretamente haurida na Constituição. Muitos são os que enxergam nisso um reconhecimento, por parte do STF, da existência de decreto autônomo no ordenamento jurídico brasileiro. Tal é o julgado:
“Com efeito, o que é preciso demonstrar é que o decreto do Chefe do Executivo decorre de competência direta da Constituição, ou tire seu fundamento da Carta Magna. Nessa hipótese, caso o regulamento não se amolde ao figurino Constitucional, caberá análise de constitucionalidade pelo Supremo. Caso contrário será mero vicio de inconstitucionalidade reflexa, afastando o controle concentrado em ADI (...) [11]”.
Acreditamos, porém, que a raiz da polêmica esteja na confusão sobre o conceito de decreto autônomo. A nosso ver, dizer que um decreto haure sua fonte na Constituição não implica dizer que seja autônomo.
No caso específico da alínea “a”, por exemplo, tanto na redação atual como na original, o decreto do Chefe do Executivo decorria “de competência direta da Constituição”. A única mudança foi a supressão da ressalva “na forma da lei”, a qual julgamos continuar hoje em dia, nos termos “quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”. Porque, então, se pretende apenas agora que tal alínea tenha se convertido em ensejadora de decretos autônomos? Ora, vimos que os decretos que enseja, quando exercidos nos devidos limites de suas atribuições, apenas têm poder de disposição dentro dos limites de alguma lei já existente, ou sobre algo que já tenha sido criado por lei. Continuamos sustentando, assim, que não constituem decretos autônomos. Poder-se-ia admitir que os decretos que o inciso VI enseje se tornem atacáveis por ADI apenas por terem sua competência explicitamente delimitada na Constituição, o que não significa que tenham poder de locupletar, contrariar ou prescindir de lei.
O teor do julgado supracitado, conquanto não corrobore expressamente esta tese, por outro lado, com ela não se choca de modo algum. A maior parte dos julgados encontrados, contudo, vai expressamente em sentido oposto ao nosso. P. ex.:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Aumento de vencimentos por decreto que aprova tabelas em conformidade com índices firmados em acordo coletivo. Decreto 3.140, de 14.03.91, do Estado de Mato Grosso, É de conhecer-se da ação direta, porquanto, no caso, o ato normativo impugnado é um decreto autônomo, sendo que, inclusive, um dos fundamentos da ação é justamente o de ter ele invadido a esfera reservada a lei pela Constituição Federal. (grifo nosso)”[12].
Quanto à alínea b, nenhum julgado foi encontrado. Acredita-se que tal se dê pelo fato de constituir-se em hipótese estritamente limitada de exercício do dever-poder normativo, não se vislumbrando como poderia desbordar da competência que lhe foi constitucionalmente atribuída. Daí resulta não se ver decretos nela fundamentados sendo atacados por ADI.
7. Conclusão
Ao fim e ao cabo, acreditamos ter delimitado o problema dos decretos autônomos no ordenamento jurídico brasileiro de uma maneira ainda não considerada, restringindo em muito o debate sobre a questão, apontando a alínea “b” do art. 84, inciso VI, como único possível reduto de decreto autônomo no ordenamento pátrio. Resta saber se este dispositivo se coaduna com o todo constitucional.
Já abdicamos de aprofundamento nesta questão, deixando tal tarefa para futuros interessados a dar-lhe desenvolvimento, para o que julgamos humildemente que as conclusões aqui obtidas poderiam constituir ponto de partida.
8. Notas
[1] Dentre os autores consagrados pode-se citar apenas Hely Lopes Meirelles. Cf. o seu Direito administrativo brasileiro. p.124.
[2] Expressão que julgamos a mais adequada, na qual procuramos atender aos ensinamentos do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello (Cf. Curso de Direito Administrativo, p.337) sobre a importância de se fixar que, neste caso, o dever precede o poder, sendo mesmo seu fundamento e justificativa; cumulando tal advertência com a que faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, p. 86), acerca da inadequação da expressão “poder regulamentar”, comumente usada, que “não esgota toda a competência normativa da Administração Pública”, preferindo a expressão “poder normativo”.
[3] Pinto Ferreira, Curso de Direito Constitucional, p. 384 .
[4] Idem.
[5] Identifica-se perfeitamente o conceito de decreto executivo com o de decreto regulamentar. São a mesma coisa. Impende a ressalva de que, apesar de o conceito de decreto executivo se identificar com o de decreto regulamentar, é incorreto supor que o de decreto autônomo se identifique ao de decreto individual. As classificações são independentes uma da outra.
[6] Direito Administrativo, p. 89.
[7] Curso de Direito Administrativo, p.326-327.
[8] Se os decretos previstos no art. 84, VI, “a” não são decretos autônomos, são decretos executivos? Temos motivos para acreditar que não, o que demandaria para estes uma classificação própria. Cuida-se de interessante tema, que gostaríamos de desenvolver. Contudo, o exíguo espaço de que dispomos neste artigo não permite que nele nos detamos. Importa saber aqui, apenas, que não se trata de modo algum de hipótese de decreto autônomo. Podemos dizer, resumidamente, que não são decretos executivos, posto que constituem hipótese de decreto especial, e não decreto regulamentar. Como vimos (vide nota nº.5) decretos executivos são sempre regulamentares. Ainda: Decretos executivos sempre dizem respeito à relação entre a administração e os administrados, seja uniformizando-lhes o tratamento, seja melhor evidenciando-lhes os direitos (é o que se depreende da leitura do Item 40 do Curso de Direito Administrativo de Celso Antônio Bandeira de Mello, p.350). Já os decretos previstos no art. 84, VI, “a”, em nada dizem respeito às relações entre administração pública e administrados.
[9] Curso de Direito Administrativo, p.327
[10] “Quanto à alínea b, não se trata de função regulamentar, mas de típico ato de efeitos concretos, porque a competência do Presidente da República se limitará a extinguir cargos ou funções, quando vagos, e não a estabelecer normas sobre a matéria”. Direito Administrativo, p. 89.
[11] ADI 2387-0 DF – Rel. Min. Marco Aurelio
[12] Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 519-7, relatada pelo Ministro Moreira Alves perante o Plenário, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 11 de outubro de 1991.
9. Referências
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, 1999
FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 21. ed. Malheiros, 2006.
BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. v. 4, tomo II. São Paulo: Saraiva, 1996.
COSTA, Ricardo Martins. O decreto presidencial à luz da Emenda Constitucional nº 32 . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em:. Acesso em:
document.write(capturado());
17 nov. 2007 .
AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. A reintrodução do decreto autônomo com a EC32/01. Disponível em: http://www.intelligentiajuridica.com.br/v3/artigo_visualizar.php?id=703&pagina=artigo_busca_form.php
MARQUES, Marcelo Henrique Pereira. O decreto autônomo da jurisprudência do STF. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/x/28/37/2837/#perfil_autor
Desde a promulgação da Constituição de 1988, pacificou-se como entendimento quase unânime[1] na doutrina nacional a inexistência de decretos autônomos no ordenamento jurídico brasileiro. Interessante debate, contudo, sobreveio com o advento da Emenda Complementar nº. 32, a qual, além de outras mudanças, alterou a redação do inciso VI do art. 84, que dispunha sobre singular hipótese de exercício do dever-poder normativo[2]. Nisto, para alguns doutrinadores, teria reintroduzido referida modalidade de decreto no direito pátrio. É a questão que nos propomos a enfrentar – sob um prisma eminentemente teórico –, qual seja: a existência dos decretos autônomos no direito brasileiro na atualidade.
2. Conceito de decreto
Na específica conjuntura do Direito Constitucional brasileiro, que é a que nos interessa, pode-se dizer em linhas gerais que o decreto é ato normativo emitido pelo Chefe do Executivo, no exercício do dever-poder normativo, destinado a: I) proporcionar fiel execução às leis (art. 84, IV); II) dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, “a”); III) extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos (art. 84, VI, “b”).
Cumpre fazer distinção entre decreto e regulamento, o que nos será útil mais a diante. No dizer de Pinto Ferreira:
“Decreto é o nome genérico para designar atos do presidente da República. Quanto ao regulamento, Duguit ministra a seguinte definição (Manuel de droit constitutionnel, cit., p. 104 e 105): ‘Concorda-se em definir o regulamento como toda disposição geral emanada de outro órgão que não seja o Parlamento ou, se se quer, toda disposição geral editada de outra forma que a forma legislativa (quer dizer, voto pelo Parlamento e promulgação pelo presidente da República)’.”[3]
Não obstante, regulamentos podem ser editados por via de decreto. Constituem os chamados decretos regulamentares. Isto posto, aduz Pinto Ferreira, logo em seguida, que os decretos podem ser classificados em duas categorias:
“I – decretos gerais ou regulamentares, estabelecendo normas para a aplicação da lei, também designados com a nomenclatura de regulamentos administrativos, completando as leis emanadas do Congresso;
“II – decretos especiais, ou individuais, que segundo Capitant, são alusivos a situações jurídicas particulares, individuais, concretas, como os decretos de nomeação de funcionários, de transferência, de demissão, etc.” (Grifo nosso) [4]
3. Decreto autônomo
Afora a classificação acima trabalhada, interessa-nos em especial uma outra, que divide os decretos em executivos e autônomos. Decretos executivos estabelecem “normas para a aplicação da lei”, ou, no dizer da Constituição, “para sua fiel execução”. Destarte, já que visam sua “fiel execução” estão a ela subordinados, não podendo dela prescindir ou ela contrariar, atuando tão-somente secundo legem. Já os decretos autônomos, como o próprio nome indica, atuam com autonomia em relação à lei. Se for facultado a um decreto contrariar a lei, completá-la – em grau de igualdade, como se lei fosse –, ou dela prescindir, este se constitui em decreto autônomo. [5]
4. Delimitação do problema dos decretos autônomos no ordenamento jurídico brasileiro
Boa parte dos autores consultados se dedica a tratar da existência dos decretos autônomos fora das três hipóteses constitucionais (art. 84, IV; art. 84 VI, “a” e art. 84 VI, “b”) ensejadoras de decreto, convertendo-as em meras ressalvas. Nisto, chegam quase sempre ao mesmo resultado: a sua inexistência fora de tais casos. Ora, a inexistência de decretos autônomos fora das três hipóteses mencionadas é para nós totalmente óbvia. Consideramos absurdo pretender, mesmo hipoteticamente, que a Constituição deixasse implícita tal possibilidade. O ordenamento é taxativo quanto às hipóteses de uso de simples decretos executivos. Tanto mais o seria com relação a um decreto autônomo. Procedamos, então, à análise de todas as hipóteses ensejadoras de decreto nos seus nichos constitucionais. Pedimos vênia para, em tal análise, abster-nos quanto à complexa questão que pode sobrevir se verificada viabilização de decreto autônomo por específico dispositivo constitucional, individualmente considerado, a saber: se este se coadunaria com o todo constitucional, não resvalando em seus demais dispositivos e princípios. Isto porque exíguo é o espaço de que dispomos, e portentosa se afigura a dita questão, demandando tratamento em separado.
A primeira hipótese (art. 84, IV) constitui claramente aquilo a que a doutrina chama de decreto executivo. Destarte, tendo em conta que o que perquirimos aqui é a existência de decretos autônomos no nosso ordenamento, não nos interessam maiores aprofundamentos nesta hipótese. Cumpre averiguar se as duas outras hipóteses restantes (art. 84, VI “a” e “b”) ensejam o que os doutrinadores designam de decreto autônomo.
5. Os decretos previstos no art. 84, VI, da Constituição
Tratemos agora das singulares hipóteses do inciso VI, o qual enuncia: “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;”. Não obstante, a redação original do referido inciso assim dizia: “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei;”.
É de crer, que a supressão do termo “na forma da lei” pela nova redação seja um indicativo de liberação de submissão legal dos decretos, nos estritos casos das referidas alíneas. Admitimos que a redação do inciso lhes faculte, implicitamente, autonomia com relação à lei, o que não é dizer que a Constituição – considerada como um todo – assim o faça. O que interessa saber, por ora, ainda que facultada a autonomia de tais decretos com relação à lei – repise-se: facultada por seu próprio inciso, tomado isoladamente –, é se nas referidas alíneas consubstanciam-se casos em que se vá, de fato, prescindir, exorbitar, ou contrariar prescrição legal.
Passemos a analisar o caso alínea por alínea.
I) Alínea “a”
Conforme vimos, na redação passada o inciso viabilizava a disposição mediante decreto sobre a organização e o funcionamento da administração federal, fazendo a ressalva de que tal disposição só poderia se dar na forma da lei. Na redação atual, tal hipótese foi realocada na então criada alínea “a”, com supressão da ressalva “na forma da lei”.
Talvez por conta disso Maria Sylvia Zanella Di Pietro classifique tal hipótese como de regulamento autônomo. Diz ela: “Com a alteração do dispositivo constitucional, fica restabelecido o regulamento autônomo no direito brasileiro, para a hipótese específica inserida na alínea a.”[6] Consideramos tal posição duplamente errada, conforme ficará claro a seguir. Observa-se que além da supressão de referida ressalva, aditou-se que tal disposição não poderia implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Ora, observa-se que tal ressalva esgota todas as hipóteses em que o decreto poderia vir a contrariar lei, ou a ela pretender igualar-se. Tal competência passeia perfeitamente dentro das balizas legais, jamais podendo ensejar autonomia. Eis o primeiro erro de Di Pietro. Assim, leciona o mestre Celso Antônio, que após analisar todas as possibilidades que tal alínea faculta ao Chefe do Executivo, conclui:
“Este é o regulamento previsto no art. 84, VI, “a”. Mera competência para arranjo intestino dos órgãos e competências já criadas por lei. Como é possível imaginar que isto é o equivalente aos regulamentos independentes ou autônomos do Direito Europeu, cuja compostura, sabidamente, é muitíssimo mais ampla? ”[7].
Critica Celso Antônio a identificação de tal hipótese com a acepção européia de decreto autônomo. Contudo, não se posiciona peremptoriamente quanto a seu enquadramento como decreto autônomo, numa acepção brasileira do termo, que seja. Nossa posição é de que não. Para além disso, Celso erra juntamente com Di Pietro, no que enquadra tal hipótese como sendo de regulamento. Claro está que a disposição sobre a organização e o funcionamento da administração federal constitui-se em hipótese de decreto especial, ou individual, e não de decreto regulamentar. [8] De fato, é mais uma hipótese de exercício de Dever-Poder Hierárquico que de Dever-Poder Regulamentar, posto que exercido totalmente dentro do âmbito da Administração pública.
II) Alínea “b”
Introduzindo hipótese inexistente na redação passada, vem a alínea “b” a viabilizar extinção mediante decreto de funções ou cargos públicos, quando vagos. Afora a prescindência da ressalva “na forma da lei”, a própria natureza do caso consubstanciado em referida alínea leva inelutavelmente a um choque entre tal decreto e a lei. Posto que funções e cargos públicos são criados por lei, o decreto, nesses casos, implica em desfazer obra de lei; necessariamente será contra a lei, atuando com autonomia em relação a ela. É o que coloca o Mestre Celso Antônio:
“Anote-se, por fim, que neste mesmo art. 84, VI, já agora na letra “b”, está contemplado um caso em que é permitido ao Executivo expedir ato concreto de sentido contraposto a uma lei, pois ali se prevê a possibilidade de o Presidente da República extinguir cargos vagos. Como os cargos públicos são criados por lei, sua extinção por decreto, tal como ali prevista, implica desfazer o que por lei fora feito”[9].
Di Pietro também trata do tema, mas perquirindo por regulamentos autônomos. Assim, rechaça uma avaliação da dita alínea “b” logo de início, ao constatar que não se trata de “função regulamentar”[10]. Para nós, entretanto, que indagamos aqui da existência de decretos autônomos no direito pátrio, a análise de tal alínea conduz, enfim, à seguinte conclusão:
INOCORRENDO CONFLITO ENTRE A ALÍNEA “B” DO ART. 84, INCISO VI, E O RESTO DA CONSTITUIÇÃO, ADMITIDA ESTARIA UMA HIPÓTESE DE DECRETO AUTÔNOMO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
6. Jurisprudência
À mero título de ilustração jurisprudencial, de um trabalho de enfoque anunciadamente doutrinário, podemos dizer que o STF tem admitido ADI’s quanto a certos decretos, o que implicaria dizer que estes têm sua fonte diretamente haurida na Constituição. Muitos são os que enxergam nisso um reconhecimento, por parte do STF, da existência de decreto autônomo no ordenamento jurídico brasileiro. Tal é o julgado:
“Com efeito, o que é preciso demonstrar é que o decreto do Chefe do Executivo decorre de competência direta da Constituição, ou tire seu fundamento da Carta Magna. Nessa hipótese, caso o regulamento não se amolde ao figurino Constitucional, caberá análise de constitucionalidade pelo Supremo. Caso contrário será mero vicio de inconstitucionalidade reflexa, afastando o controle concentrado em ADI (...) [11]”.
Acreditamos, porém, que a raiz da polêmica esteja na confusão sobre o conceito de decreto autônomo. A nosso ver, dizer que um decreto haure sua fonte na Constituição não implica dizer que seja autônomo.
No caso específico da alínea “a”, por exemplo, tanto na redação atual como na original, o decreto do Chefe do Executivo decorria “de competência direta da Constituição”. A única mudança foi a supressão da ressalva “na forma da lei”, a qual julgamos continuar hoje em dia, nos termos “quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”. Porque, então, se pretende apenas agora que tal alínea tenha se convertido em ensejadora de decretos autônomos? Ora, vimos que os decretos que enseja, quando exercidos nos devidos limites de suas atribuições, apenas têm poder de disposição dentro dos limites de alguma lei já existente, ou sobre algo que já tenha sido criado por lei. Continuamos sustentando, assim, que não constituem decretos autônomos. Poder-se-ia admitir que os decretos que o inciso VI enseje se tornem atacáveis por ADI apenas por terem sua competência explicitamente delimitada na Constituição, o que não significa que tenham poder de locupletar, contrariar ou prescindir de lei.
O teor do julgado supracitado, conquanto não corrobore expressamente esta tese, por outro lado, com ela não se choca de modo algum. A maior parte dos julgados encontrados, contudo, vai expressamente em sentido oposto ao nosso. P. ex.:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Aumento de vencimentos por decreto que aprova tabelas em conformidade com índices firmados em acordo coletivo. Decreto 3.140, de 14.03.91, do Estado de Mato Grosso, É de conhecer-se da ação direta, porquanto, no caso, o ato normativo impugnado é um decreto autônomo, sendo que, inclusive, um dos fundamentos da ação é justamente o de ter ele invadido a esfera reservada a lei pela Constituição Federal. (grifo nosso)”[12].
Quanto à alínea b, nenhum julgado foi encontrado. Acredita-se que tal se dê pelo fato de constituir-se em hipótese estritamente limitada de exercício do dever-poder normativo, não se vislumbrando como poderia desbordar da competência que lhe foi constitucionalmente atribuída. Daí resulta não se ver decretos nela fundamentados sendo atacados por ADI.
7. Conclusão
Ao fim e ao cabo, acreditamos ter delimitado o problema dos decretos autônomos no ordenamento jurídico brasileiro de uma maneira ainda não considerada, restringindo em muito o debate sobre a questão, apontando a alínea “b” do art. 84, inciso VI, como único possível reduto de decreto autônomo no ordenamento pátrio. Resta saber se este dispositivo se coaduna com o todo constitucional.
Já abdicamos de aprofundamento nesta questão, deixando tal tarefa para futuros interessados a dar-lhe desenvolvimento, para o que julgamos humildemente que as conclusões aqui obtidas poderiam constituir ponto de partida.
8. Notas
[1] Dentre os autores consagrados pode-se citar apenas Hely Lopes Meirelles. Cf. o seu Direito administrativo brasileiro. p.124.
[2] Expressão que julgamos a mais adequada, na qual procuramos atender aos ensinamentos do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello (Cf. Curso de Direito Administrativo, p.337) sobre a importância de se fixar que, neste caso, o dever precede o poder, sendo mesmo seu fundamento e justificativa; cumulando tal advertência com a que faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, p. 86), acerca da inadequação da expressão “poder regulamentar”, comumente usada, que “não esgota toda a competência normativa da Administração Pública”, preferindo a expressão “poder normativo”.
[3] Pinto Ferreira, Curso de Direito Constitucional, p. 384 .
[4] Idem.
[5] Identifica-se perfeitamente o conceito de decreto executivo com o de decreto regulamentar. São a mesma coisa. Impende a ressalva de que, apesar de o conceito de decreto executivo se identificar com o de decreto regulamentar, é incorreto supor que o de decreto autônomo se identifique ao de decreto individual. As classificações são independentes uma da outra.
[6] Direito Administrativo, p. 89.
[7] Curso de Direito Administrativo, p.326-327.
[8] Se os decretos previstos no art. 84, VI, “a” não são decretos autônomos, são decretos executivos? Temos motivos para acreditar que não, o que demandaria para estes uma classificação própria. Cuida-se de interessante tema, que gostaríamos de desenvolver. Contudo, o exíguo espaço de que dispomos neste artigo não permite que nele nos detamos. Importa saber aqui, apenas, que não se trata de modo algum de hipótese de decreto autônomo. Podemos dizer, resumidamente, que não são decretos executivos, posto que constituem hipótese de decreto especial, e não decreto regulamentar. Como vimos (vide nota nº.5) decretos executivos são sempre regulamentares. Ainda: Decretos executivos sempre dizem respeito à relação entre a administração e os administrados, seja uniformizando-lhes o tratamento, seja melhor evidenciando-lhes os direitos (é o que se depreende da leitura do Item 40 do Curso de Direito Administrativo de Celso Antônio Bandeira de Mello, p.350). Já os decretos previstos no art. 84, VI, “a”, em nada dizem respeito às relações entre administração pública e administrados.
[9] Curso de Direito Administrativo, p.327
[10] “Quanto à alínea b, não se trata de função regulamentar, mas de típico ato de efeitos concretos, porque a competência do Presidente da República se limitará a extinguir cargos ou funções, quando vagos, e não a estabelecer normas sobre a matéria”. Direito Administrativo, p. 89.
[11] ADI 2387-0 DF – Rel. Min. Marco Aurelio
[12] Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 519-7, relatada pelo Ministro Moreira Alves perante o Plenário, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 11 de outubro de 1991.
9. Referências
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, 1999
FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
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TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 21. ed. Malheiros, 2006.
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