Crítica a crise internacional

Crítica a crise internacional

Por Diego Bruno de Souza Pires

Estudante de Direito da UNEB

Quem sabe agora a teoria socialista de Karl Marx não seja reavaliada pelo mundo com maior entusiasmo, em sinal de repudio ao capitalismo especulatório, consolidado ao longo de séculos pelas “revoluções” industriais? Poder-se-á, depois de muitos anos, conglaturar-se os irmãos Grácon com o Prémio de Ciências Económicas em Memória de Alfred Nobel, equivalente ao Nobel da Paz, ou quem sabe invejar a figura de Fidel Castro, por defender uma política distante do capitalismo mundial? Não seria idéia ruim para um mundo “perdido”. Até então, não se tinha notificado uma crise tão avassaladora como aquela que ocorrera em 1929, quase oitenta anos atrás. A culpa não é tão somente dos soberanos Estados desenvolvidos, chamados de primeiro mundo, mas, estrondosamente dos Estados e dos especuladores financeiros, insaciáveis em obter “rios” de dinheiro através da desgraça dos mais pobres. Como de praxe, nada mudou, continua a mesma coisa, afinal, nada de se concretizar os ideais de Igualdade, liberdade e fraternidade tão propagado pela bandeira da Revolução Francesa.

Em 1929, o Brasil era quase que totalmente agrário, existia, contudo, algumas pequenas indústrias chamadas de ”fundo quintal”, pelas suas primarias técnicas industriais. Imperava-se na época a política do café, das exportações, da submissão nacional, da colonização por “tabela”. Se os estrangeiros se interessassem em comprar a produção nacional, os proprietários lucravam bastante e montavam suas fortunas em plantações de café. Contrário a isso, “torravam” suas economias, voltando à estaca zero. Sabe-se que a política internacional sempre manipulou a política brasileira, mesmo antes da família real aqui chegar, determinando os valores das nossas mercadorias, dos impostos de importação (II) e de exportação (IE), como também, a mão de obra que seria usada pelos produtores. Basta lembrar que o término da “escravidão negreira” deu-se também pela pressão da Inglaterra ao Império brasileiro.

No início do século XX, os investidores mundiais tentavam dá maior efetividade ao capitalismo, incentivando, os paises subdesenvolvidos, a construir uma nova forma de “feudalismo”-grandes porções de terra, matéria prima em escala e produção direcionada ao mercado internacional. Os investimentos capitalistas giravam em torno desse sistema, chamado Plantation. Por exemplo, os investidores internacionais compravam antecipadamente toda a produção, manipulando os preços das mercadorias para obter lucros altissímos. Nesse momento já era perceptível uma significativa mudança de fases no capitalismo- da fase industrial para a especulatória – escravizando muito mais os Estados subdesenvolvidos. Passou-se, então, de uma exploração individual a uma exploração globalizada, ou seja, os investidores não direcionavam apenas as mercadorias que os produtores produziriam, mas, também, os valores das mercadorias nacionais, já que esse sistema de plantation foi adotado por diversos países, tendo assim grande quantidade de produtos, o que necessariamente baixa o preço das mercadorias. Seria o meio mais eficaz de se explorar os mais pobres, sem que fosse necessário participar do trabalho sujo. E a execução do sistema plantation, diga-se de passagem, se perfazia com “bom jeitinho” da nossa gente.

Às vezes é de se questionar como um país tão desenvolvido como os Estados Unidos da América, a grande potência mundial, sentem-se ameaçado por uma crise econômica de alguns bancos e investidores. Um país com bastante meios de controlar a sua economia, devido ao grande poder aquisitivo da sua população, tem recursos suficientes para injetar moeda no mercado, estabilizando os preços dos imóveis e renegociando as dívidas imobiliárias. Não se pode entender o “porquê” de tanta demora em controlar a sua economia.

A grande potência, presume-se, teria dinheiro suficiente para cobrir as supostas crises dos bancos e investidores internacionais, com bastante previsibilidade, sem que houvesse necessidade de pedir ajuda a França ou a Inglaterra. Frente a estas percepções, mostra-se que o grande elefante branco está bastante debilitado e sem controle dos seus movimentos.

As guerras do Afeganistão e do Iraque afundaram o Estado Americano, todavia, enriqueceram os grandes empresários bélicos. Voltando a questão do Iraque, este foi invadido com o intuito de que as suas reservas de petróleo tornassem dos Estados Unidos um dos maiores contoladores do mineral no mundo, não tendo assim que se preocupar com os gastos das guerras.

Volta-se a questão, como um país tão grande e poderoso não tem controle de seus atos, de sua economia, de seus gastos, de sua política e de sua segurança (observação ao atentado de 11 de setembro de 2000)? Chega-se a hora da “pax romana”, momento em que não há mais controle de suas ações, e a única saída é dizer ao mundo que se vive em uma paz... Por tudo isto, questiona-se muito o poderil norte americano, até onde ele é verdade? Chega-se, até mesmo, a colocar-se em “Xeque” a grande dúvida que se paira no ar: Será que os norte americanos pisaram realmente na lua? Será que existe uma defesa nacional preventiva? Será que a economia desse país é tão solida assim? São questionamentos como esses que amedrontam os investidores mundiais, e, indiretamente, enfraquecem as economias do terceiro mundo.

Provável que as perguntas feitas no parágrafo anterior prevaleça a negatividade. É necessário entender que essa crise não é somente dos Estados, mas dos especuladores. Dos Estados, por não controlarem as políticas de especulações cambiarias e colocar um freio nessa política capitalista suja, sem que os investimentos fossem direcionados para os setores certos. E dos especuladores, por quererem ganhar dinheiro na manipulação dos mercados mundiais.

Pode-se entender que tanta pose dos Estados Unidos não significa muita coisa. A máscara de uma boa aparência pode esconder mistérios de um grande fracasso. Tem-se uma aparência de leão, quando se veste com a bandeira vermelho e branco. Contudo, não passa de uma pequena, frágil e dócil gatinha, metendo medo nos verdadeiros leões da Ásia, os quais habitavam a Macedônia, permanecem vivos na crescente economia da China, na “corrida armamentista” da Coreia do Norte, na importante tecnologia japonesa, na belíssima cultura Indiana e nas maiores jazidas de petróleo da Arábia Saudita.

Voltando-se ao Brasil. Há uns seis anos atrás, encontraríamos a economia brasileira muito mais abalada do que atualmente. Não que eu esteja privilegiando o atual governo, todavia, tem seu devido “meritum”. A política brasileira vive dias melhores, mesmo com tantas perturbações mirabolantes da economia mundial, afinal, o país não está entregue mais nas mãos do FMI como há seis anos. O presidente da República era apenas chefe de Estado, já que a chefia do governo pertencia ao FMI. Era como se o nosso país vivesse em um regime “economista-parlamentarista”, ou seja, a chefia do governo estava entregue a uma organização Internacional, sediado nos Estados Unidos da América, fazendo-se presumir que o nosso país obedecia às ordens do “Tio Sam”. Nestes termos, reafirma-se uma grande melhora da política econômica atual.

Afirmar, neste instante, a urgência de uma política internacional de subsistência, aplicando-se recursos nas áreas mais debilitadas do mundo, seria alcançar o êxtase da sabedoria milenar. A lógica de Descartes nos leva a acreditar que a política neoliberal, adotada no Brasil pelo Ex- Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, não foi o mais adequado comportamento de um líder sábio. Por exemplo, no instante da privatização de uma empresa nacional, o país entrega o controle da “economia” a empresas privadas, por míseros “trocados”. E no momento de crise destas empresas, o país injeta bilhões nos cofres dessas empresas, indiretamente fortalecendo os investidores internacionais, ou seja, devolvendo-lhes as quantias, com juros e correções, que outrora foram pagas nas mesmas transações de compra e venda das estatais, revelando que os líderes são meros prodígios da soberana nação.

A injeção de dinheiro na economia mundial tem por intuito principal mostrar que as dívidas são negociáveis, tranquilizando os investidores mundiais perante a suposta “quebra” da economia mundial. Em segundo, tem o intuito de sanar as altíssimas cifras perdidas num mercado de incertezas. Diga-se isso em comunhão com o que outrora revelado pelo Senado norte- americano.

Estamos presenciando, brilhantemente, o “naufrágio do Titanic”, numa certeza de que são imprescindíveis novos investimentos para os exploradores dos mares, afinal, nada melhor do que descobrir novas rotas para as Índias, e assim, reavivar a economia mundial.

É chegada à hora de concordarmos com a tese do “capitalismo subsistente”, ou seja, o socialismo às avessas, já que a Roma Moderna chegou ao seu ápice e tenderá a voltar ao pó. Como diz o velho brocardo: “VEIO DO PÓ AO PÓ VOLTARÁ”. Queira Deus que os Napoleões Bonapartes, governantes dos evoluidos países Ásiaticos, não invadam os Estados Unidos, pois o Brasil não aceitará, em momento algum, a família real norte americana no comando da nossa nação. Qualquer presente de grego cabe o rejeite!

Que as terras não se abram derrubando os ricos sobre os pobres... Salve o Brasil!!!

O REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS

Benilson Coelho Alencar
Estudante de Direito da UNEB

A nossa Constituição da Republica de 1988, faculta no inciso IX do art. 37, a contratação por tempo determinado para que a Administração Pública (Direta e Indireta) possa atender à necessidade temporária de excepcional interesse publico. Entretanto, não é de hoje que se revela altamente dificultosa a delimitação do regime jurídico que rege o vínculo empregatício dos servidores públicos temporários. A ausência de tal fixação vem causando grande controvérsia no tocante aos direitos e deveres intrínsecos ao exercício da função dos servidores em questão, o que gera grande insegurança jurídica e comprometimento do desenvolvimento normal da atividade desempenhada por esses servidores. No decorrer deste trabalho será apresentado o posicionamento que parece ser o mais razoável e em conformidade com os ditames constitucionais.

2. CONCEITUAÇÃO

Para desempenhar suas funções, concretizar suas escolhas políticas e promover o bem comum, o Estado se vale de um conjunto de pessoas físicas ou humanas denominadas de forma ampla de agentes públicos. Portanto, esse conceito mais amplo, designa genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Consoante o art. 2 da Lei 8.429/92, “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.
Esse conceito amplo é dividido nas seguintes espécies: agente político; agentes ou servidores administrativos do Estado (servidores públicos, empregados públicos, servidores temporários e servidores militares) e agentes ou particulares em colaboração com o Estado.
Para um melhor entendimento, será alisada apenas a conceituação relevante para o momento, qual seja a dos agentes ou servidores administrativos do Estado, mais especificamente, a que se refere aos servidores públicos, aos empregados públicos e, principalmente, aos servidores temporários.
Segundo Dirley da Cunha Jr.,
“Agentes ou servidores administrativos do Estado são todos aqueles agentes públicos que mantêm com o Estado ou suas entidades da Administração Indireta relação de trabalho de natureza Profissional e caráter não eventual, sob vinculo de dependência, para o desempenho de funções puramente administrativas mediante contraprestação pecuniária” (CUNHA JR., 2007, P. 188).
Os servidores administrativos do Estado compreendem os seguintes agentes:
a) servidores públicos - são aqueles agentes que entretêm relação de trabalho profissional e permanente com as entidades de direito público (Administração Direta e as autarquias e fundações de direito público).
b) servidores empregados (empregados públicos) - são todos aqueles que mantêm relação de trabalho profissional e permanente com as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta (fundações privadas instituídas e mantidas pelo poder público, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista), os quais estão obrigatoriamente submetidos ao regime celetista ou trabalhista, que é aplicável com as derrogações provenientes das normas constitucionais, como aquelas que exigem o concurso público para a investidura, a proibição de acumulação remunerada, entre outras. Nessas entidades de Direito Privado da Administração Indireta há exclusivamente o regime celetista, de emprego público, não sendo possível haver nelas servidor sob o regime estatutário.
c) servidores temporários - são aqueles contratados, nos termos do art. 37, IX, da CF, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Nas palavras do jurista Diógenes Gasparini, “são agentes públicos que se ligam à Administração Pública, por tempo determinado, para atendimento de necessidades de excepcional interesse público, consoante definidas em lei” (GASPARINI, 2003, P. 149). Podem existir tanto na Administração Pública direta como na indireta.

3. DOS REGIMES JURÍDICOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS

a) Regime estatutário - é o regime aplicável aos servidores titulares de cargos públicos, que mantêm com as entidades de direito publico uma relação de trabalho de natureza (servidores públicos estatutários) institucional. Esse regime é estabelecido por lei de cada entidade estatal, que fixa as atribuições e responsabilidades, os direitos e deveres do cargo, e que fica sempre sujeito à revisão unilateral por parte do estado, respeitados apenas os direitos adquiridos pelo servidor no que tange a alguma vantagem ou beneficio já incorporado.
b) Regime celetista - é destinado aos servidores públicos que ocupam empregos públicos, que mantêm com as entidades de direito público uma relação de trabalho de natureza contratual (servidores públicos celetistas). Note-se que, em todo caso, a legislação trabalhista aplicável sofre necessariamente derrogações decorrentes de normas constitucionais.
Em sua redação originária, dispunha o art. 39, caput, da C. F., que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
A dúvida que surgiu diante de tal dispositivo, como bem enfoca o iminente administrativista José dos Santos Carvalho Filho, foi se esse regime jurídico único seria o estatutário ou se a pessoa federativa poderia eleger o regime adequado, desde que fosse o único. Porém, tal dúvida nunca foi dirimida, havendo entidades políticas que adotaram o regime estatutário, ao lado de outras (sobretudo os municípios), nas quais foi adotado o regime trabalhista (CARVALHO FILHO, 2007, 541).
O sistema do regime jurídico único, porém, previsto anteriormente no art. 39 da c.f., foi abolido pela Emenda Constitucional nº19/98, que implantou a reforma administrativa do Estado. Com a referida alteração, a Constituição passou a permitir que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possam recrutar servidores sob mais de um regime jurídico. Assim, será possível, por exemplo, que um Estado tenha um grupo de servidores estatutários e outro de servidores trabalhista, contando, é claro, que seja a organização funcional estabelecida em lei. O mesmo pode ser dito para as demais pessoas federativas. No âmbito da União Federal, por exemplo, há previsão de servidores estatutários (Lei n.º 8.112/90) e de servidores trabalhistas (Lei n.º 9.962/2000 e legislação trabalhista).
Nada obsta, entretanto, que a entidade política adote apenas um regime funcional em seu quadro, mas, o fazendo, não será por imposição constitucional, e sim por opção administrativa, realizada em decorrência de avaliação de conveniência, para melhor atender as suas peculiaridades. A qualquer momento, no entanto, poderá modificar a estratégia inicial e instituir regime funcional paralelo, desde que, logicamente, o novo sistema seja previsto em lei.
De acordo com a jurisprudência do STF, o regime adotado deverá ser em regra, o de cargo público, ou seja, o estatutário, e por exceção o emprego público, por ter o primeiro uma relação mais próxima com a administração pública. Segundo o STF, o emprego público deverá ser criado nos casos de Função subalterna, pois, não coloca em risco a continuidade e a qualidade do serviço público em uma eventual despedida, o que não aconteceria com a despedida de um servidor público em uma função de direção (ADIN 2.310-1/DF).
Tal entendimento, que se mostra correto, é também compartilhado pelo ilustre doutrinador Celso Antonio Bandeira de Melo, que acrescenta que a EC nº19, ao possibilitar a conveniência desses dois regimes jurídicos, não permitiu que as entidades de direito público escolhessem aleatoriamente o regime a que submeterá o servidor público. Assim, seguindo esse raciocínio, o regime celetista ou trabalhista somente pode ser aplicado aos servidores públicos incumbidos de atividades materiais subalternas, como as de motorista, segurança, porteiro, jardineiro e demais afins.
No que pertine à nova redação dada pela EC 19/98 ao Art. 39, caput, da C.F., que acabou com o regime jurídico único, se faz de exorbitante importância destacar a ADI nº 2.135, que suspendeu a eficácia da EC 19/98, colocando novamente o regime jurídico único em vigor por conta de medida cautelar, concedida em 02.08.2007.

4. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS

O vinculo jurídico que os servidores temporários celebram com a Administração Pública deve ser, em regra (mais adiante se verá os casos regidos pelo regime estatutário), o celetista, ou seja, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, pois é o único que se aperfeiçoa com o caráter temporário da contratação. Para corroborar tal posicionamento, defendido ainda por Celso Antonio bandeira de Melo e Diógenes Gasparini, podemos citar o art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê o contrato por prazo certo, determinado.
Não há possibilidade, como bem destaca Diógenes Gasparini, desse liame ser regulado pelo regime da locação se serviços (arts. 593 a 609 do C.C.), pois os agentes contratados sob tal não fazem jus a aposentadoria, que, ao contrário esta assegurada aos agentes temporários, conforme se deduz do § 13 do art. 40 da nossa Carta Magna e nos termos e condições do regime geral da previdência social.
Também não pode ser, de forma geral, o Regime Estatutário, se observando que este só colhe os servidores estatutários, que, como já vimos, são os que ligam à Administração Pública direta, às autarquias e às fundações públicas (C. F., art. 37, II), admitidos mediante concurso público para ocupar um cargo, e os contratados temporariamente não ingressam no serviço público dessa maneira, além de não ocuparem cargo, mas função.
Certamente não pode ser o regime administrativo, pois os que assim são contratados fazem jus a aposentadoria, e legislar sobre seguridade social, por via direta aposentadoria, é competência privativa da união (art. 22, XXIII, da C. F.). Além disso, como as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas e Fundações Privadas têm as relações de trabalho com seus empregados reguladas pela Consolidação Leis do Trabalho, impostas, em alguns casos, pela Lei Magna, seria difícil, senão impossível, a adoção do referido regime por essas entidades.
Na defesa do regime celetista, de grande relevância são as palavras do louvável Diógenes Gasparini:
“Não se alegue em contradita à adoção do regime celetista que a lei a que se refere o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal é a de entidade contratante e essa não pode aumentar as hipóteses de contratação por prazo determinado, fixadas na legislação trabalhista, uma vez que legislar sobre essa matéria é competência da união (art.22, I, da C.F.). Ledo engano, pois a lei a que faz menção dito dispositivo não se destina, nem poderia, a indicar novas hipóteses de contratações temporárias. Sua função é apenas elencar quais as situações de anormalidade em que se contratará, com base na Consolidação das Leis do Trabalho, por prazo certo e determinado. E mesmo que se admitisse que a entidade contratante, nessas hipóteses, acabasse por ampliar o elenco da Consolidação e por conseguinte estivesse legislando sobre Direito do Trabalho, parece-nos que faria com o respaldo constitucional. A Constituição da República, nesse particular, outorga-lhe essa excepcional competência” (GASPARINI, 2003, p.150).
É de suma importância, para efeito de corroboração do que aqui se defende, trazer a lume parte de decisão prolatada no Processo TRT/SP 00656200525202000 (2ª. Vara do Trabalho de Cubatão — recurso ordinário — Juíza Relatora : Vânia Paranhos):
“A possibilidade outorgada pela Constituição Federal para que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios regulamentem as hipóteses ou modalidades de interesses públicos que autorizem a contratação de servidores temporários, não se confunde com o direito de estabelecer regramento jurídico específico para estas relações, o qual deve se amoldar a um dos regimes jurídicos estabelecidos na Constituição Federal que prevê apenas a existência de duas formas de regulamentação do trabalho prestado, quais sejam, os estatutários e os celetistas, sendo certo que o regime estatutário só pode ser aplicado aos servidores de cargo efetivo. Ora, sendo a contratação temporária excepcional, obviamente não visa ao preenchimento dos cargos públicos, razão pela qual o único regime ao qual deve se submeter é o da Consolidação das Leis do Trabalho”.
Segundo Excelentíssima Juíza Relatora, não permiti a Constituição Federal que seja criado regime jurídico próprio aos servidores temporários.
Entretanto, afirma o ilustre Professor Dirley da Cunha Junior que os servidores temporários se submetem a regime jurídico especial – mais conhecido como regime jurídico de direito administrativo – instituído por lei de cada entidade estatal (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), não devendo ser necessariamente o celetista. Cumpriria a cada entidade da Federação fixar, por lei própria, as regras acerca do prazo de vigência do contrato, das atividades a serem exercidas, atribuições, responsabilidades, e dos direitos e deveres dos servidores contratados etc. Entrementes, tal forma de regime fere o principio da segurança jurídica, pois gera um instabilidade na relação do servidor com Administração Pública, pois esta gozaria de desproporcional discricionariedade em prejuízo dos contratados, que ficariam desprotegidos. Neste pensar, Maria Sylvia Zanella Di Prieto assim propugna:
“O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública”.
O Prof. Dirley, tentando justificar seu pensamento, lança a seguinte pergunta: “se os servidores temporários são contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, como eles ocupam empregos públicos, se estes se presumem definitivos, por que criados para existirem por tempo indefinido?” A resposta – contrária ao pensamento do supracitado professor - se encontra na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que em recente julgamento proferido na ADI 3068/DF, fixou, por maioria, o entendimento de que a Constituição Federal autoriza contratações de servidores, sem concurso público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.
No âmbito da União, foi editada a Lei Federal nº 8.745/93 para disciplina desses servidores temporários, que estabelece diversos casos considerados temporários de excepcional interesse público, sendo alterada o pelas Leis nº. 9.849/99 e 10.667/03. Nova alteração, desta vez com o acréscimo do inciso VII ao art. 2º da Lei nº. 8.745-93, que foi instituída pela Lei nº. 10.973/04, passando-se a admitir contratação temporária para admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação.
Em casos como o da ultima alteração, o vínculo deve ser regulado pelo regime que existiria caso a investidura dependesse de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Assim, se o contratado exerce atividades típicas de servidor ocupante de cargo, deve ser regido pelo estatuto, o que se adequa à alteração trazida pela Lei 10.973/04, citada anteriormente; se porventura, exerce atividades de ocupante de emprego público, o regime seria o celetista, que já seria aplicado, de acordo com o posicionamento defendido nesse trabalho.
Portanto, se a contratação por prazo determinado for para suprir a ausência de servidor concursado ocupante de cargo efetivo, em casos de licenças e férias, ou quando houver necessidade da ampliação na prestação do serviço público, e não houver servidor concursado para o cargo, os contratados deveram se submeter às regras do Regime Estatutário. É o caso, por exemplo, quando é inaugurada uma nova escola e não há professor concursado. Outro exemplo parecido é trazido por Diógenes Gasparini:
“A contratação de um professor para, numa faculdade mantida por uma autarquia, ministrar aulas enquanto aguarda-se o concurso para a admissão do titular é legitima, dado que se trata de contratação temporária, por prazo certo e determinado, para atender a situação (vaga no corpo docente) de excepcional interesse público” (GASPARINI, 2003, p.151).
Outro aspecto relevante, é que para se contratar por prazo determinado, o cargo deverá está criado por lei e haverá processo seletivo simplificado – de provas, na maioria das vezes – que provoca efeitos em muito assemelhados com os do concurso público. Ora, se assim o é, nada mais razoável e proporcional do que o regime jurídico desses servidores temporários seja o estatutário, já que se equiparam aos servidores estáveis ocupantes de cargos efetivos, embora de forma temporária. Caso contrário, se estaria ferindo gritantemente o principio da isonomia, elencado no art. 5º da Constituição Federal de 1988 segundo o qual todos são iguais perante a lei. A diferença deve ser única e exclusivamente quanto ao limite temporal, pois que os atos administrativos realizados por servidor temporário produzem os mesmos efeitos que os praticados pelos ocupantes de cargo efetivo. Sendo assim, os contratados por tempo determinado precisam das mesmas garantias dos estatutários (nas hipóteses analisadas) – com exceção das que dizem respeito à estabilidade - para o bom desempenho das atividades a ele atribuídas, o que só será obtido com a aplicação das normas do Regime Estatutário que não se oponham ao limite temporal.
Entretanto, como a Emenda Constitucional 19 teve seus efeitos suspensos pela referida medida cautelar, concedida em 02.08.2007 (ADI 2135), e se o mérito for julgado nesse sentido, vigorará no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o regime jurídico único para os servidores da administração direta, das autarquias e fundações públicas, seja estável ou temporário, consequentemente, não será admitido relação de caráter de CLT nesses casos, que é de caráter tipicamente privado, só podendo ser usada no caso das entidades de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações privadas).

5. CONCLUSÃO

O vinculo que une os servidores temporários à administração deve ser, de forma geral, o celetista, por ser o único que se aperfeiçoa ao caráter temporário da contratação. Entretanto, em alguns casos, deve ser admitido o estatutário, quando o contratado exercer atividades atribuídas normalmente a servidor estável ocupante de cargo efetivo, caso contrário se estaria ferindo o principio da isonomia elencado no art. 5º Constituição Federal de 1988, segundo o qual todos são iguais perante a lei. Porém, convém ressaltar que, como a Emenda Constitucional 19 teve seus efeitos suspensos pela medida cautelar, concedida em 02.08.2007 (ADI 2135), e sendo o mérito julgado nesse sentido, vigorará no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o regime jurídico único para os servidores da administração direta, das autarquias e fundações públicas, seja estável ou temporário.

BIBLIOGRAFIA



CARVALHO FILHO, Jose dos santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

CUNHA JR., Dirley. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

SANTOS, Fernanda Marinela de Sousa. Direito administrativo. V.1. Salvador: Jus Podivm, 2005.

O uso da propaganda eleitoral em face do princípio da impessoalidade na Administração Pública.

Vinícius Bezerra- Estudante de Direito da UNEB

Introdução:

A lei n° 9504 de trinta de setembro de 1997, que foi parcialmente alterada pela lei 11300 de dez de maio de 2006, dispõe sobre a legislação eleitoral no ordenamento jurídico brasileiro, regularizando, entre outras coisas, a propaganda eleitoral.
Nesse propósito o princípio da impessoalidade, como corolário do princípio da legalidade, norteia o administrador público no sentido de proibir o personalismo na ordem pública, atuando com objetividade e neutralidade em detrimento da promoção pessoal do agente público.
Por meio deste trabalho busca-se evidenciar as regras atinentes à vedação da promoção pessoal e da propaganda eleitoral a partir do desvelamento do princípio da impessoalidade.
Este trabalho implica numa análise doutrinária do princípio supracitado, positivado na constituição federal e em legislação infraconstitucional, bem como sua relação com os princípios da moralidade, finalidade e legalidade. Adentrando nas leis que regulam a propaganda do agente executivo da administração pública, que atuam exclusivamente como o escopo de se auto propagandear com vistas a eleições que se aproximam, na problemática de que executivo não pode promover o governo ou algumas de suas autoridades.
Ademais, indicam-se as ações processuais no sentido de fulminar essa prática de há muito tempo existente do ordenamento jurídico brasileiro, através de ação civil pública e ação popular.

°. Dos princípios que delimitam a atuação da administração pública.

Os princípios sempre representaram um feixe de valores pelo qual os juristas interpretam o direito. A atual doutrina entende que os princípios estenderam-se de meros instrumentos de que se utilizavam os operadores do direito de interpretação e aplicação do direito e assumiram um caráter normativo, similar às regras positivadas, isso significa que a sua observância é obrigatória, pois, a contrario senso, a sua não-observância representa a invalidez de um ato.
Nesse sentido, os princípios que norteiam a administração pública estão elencados na Constituição em seu art., caput:
“A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” [i]

° Princípio da impessoalidade

Decorre do princípio da publicidade que todos os atos administrativos devem ser divulgados, no sentido de informar a população e dar início a os seus efeitos externos.
Acontece que a prática de atos do poder público visando promover o governo é corrente no Brasil e no mundo. Montesquieu já dizia “que aquele que detém o poder tende a abusar”.
Com o intuito de proibir a prática de personalismos, a constituição federal positivou o princípio da impessoalidade em seu art. 37, caput.
É necessário dizer que a doutrina divide esse princípio em duas posições. Uma em relação ao administrador e outra em relação ao administrado. Esta última é o que José Cretella Júnior nomeia de princípio da igualdade dos administrados, que significa que “a administração pública não pode estabelecer privilégio de tratamento entre os administrados”.[ii]
Em outra abordagem, a qual analisa este trabalho, é em relação à figura do administrador. Vale mencionar a indefinição na doutrina nesse sentido. Para o mestre Hely Lopes Meirelles o principio se refere ao da finalidade, para o qual o agente deve fundar seus atos em busca do fim que a lei determina, agindo de forma impessoal, [iii]
Já parte da doutrina, referendada pelo professor Celso Antônio Bandeira De Mello entende que o principio nada mais é que uma dedução do princípio da legalidade, para o qual o Estado não deve se confundir como a pessoa do administrador.[iv]
Sem embargo dessas distinções é correto dizer que o princípio da impessoalidade revela-se na finalidade de atuação administrativa, não podendo esta agir em benefício de interesses particulares. A conduta do agente público deve-se pautar sempre na objetividade e imparcialidade, tendo como único propósito a supremacia do interesse público.
Logo, é vedada à administração pública a vinculação dos seus atos a pessoa do executivo. Tanto o é assim, que, a Carta Política reserva em seu art. 37,§ 6 que as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, configurando a responsabilidade objetiva do Estado, isto é, a administração pública é que é a responsável civilmente e não os seus servidores.
Em síntese, vale mencionar o pensamento do ilustre José Afonso da Silva, para quem o a impessoalidade significa que:

“os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Este é um mero agente da administração pública, de sorte que não é ele o agente institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal”.[v]

A conseqüência direta do dispositivo é que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos não poderão constar nomes, símbolos, imagens, slogans, que caracterizem, de alguma forma, promoção pessoal de algum órgão público ou do seu executivo.


Questões pertinentes à propaganda eleitoral:

Fazem-se mister algumas considerações sobre o pleito. Este se revela na disputa de votos pelos candidatos do eleitorado. Divide-se em duas fases: A primeira inicia-se com a escolha do candidato em convenção partidária. Em seguida, segue-se o pedido de registro que é solicitado à instância competente da Justiça Eleitoral, isto é, TSE, TRE ou juiz da Junta Eleitoral. Deferido o pedido de registro, inicia-se a segunda fase com a campanha eleitoral passando pela votação, apuração, proclamação dos eleitos e, por fim, a diplomação.
Nessa segunda fase, a propaganda eleitoral se inicial. Esta significa o período caracterizado pelos três meses anteriores à eleição, começando no dia cinco de julho. Esta significa toda e qualquer demonstração, explícita ou implícita, que leva o eleitorado a concluir que o agente é o mais competente para exercer a função pública.
Nesse período, não pode o agente público ceder em benefício de qualquer candidato, o que inclui a sua própria pessoa, bens movéis e imóveis, materiais e serviços, pertencentes à administração direta ou indireta, bem como fazer ou permitir uso de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público.
Por vezes a divulgação de campanha pode ter a pretensão de ser institucional, vale dizer, possuir caráter educativo, informativo ou de educação. Porém, por falta de qualquer um desses elementos o agente público acaba praticando ato de mera promoção pessoal com o escopo de divulgar campanha eleitoral. Consequentemente o servidor fere o princípio da impessoalidade.
Fora desse período fixado por lei, a propaganda eleitoral é proibida e gera sanção de
multa, por constituir propaganda extemporânea, violando o artigo. Para aclarar:

“(...) Propaganda eleitoral extemporânea. Multa. Art. 36, § 3o, da Lei no 9.504/97. Cartas enviadas pelo secretário da Educação a alunos da rede pública de ensino contendo convocação e instruções para a matrícula. Menção do nome do governador com referências elogiosas a seu interesse e preocupação com a educação. Alegação de ausência de comprovação do prévio conhecimento do beneficiário não prequestionada. Configuração de propaganda irregular porque assentado que para atingir o fim colimado não seria imprescindível mencionar o nome do agravante. (...)” (Ac. no 1.225, de 15.4.99, rel. Min. Eduardo Alckmin.) [vi]

Cumpre salientar que nos três meses que antecedem o pleito, pelo Art. 77 da lei n° 9504 é proibido aos candidatos a cargos do Poder Executivo participar, nos três meses que precedem o pleito, de inaugurações de obras públicas.
Do mesmo modo que nos três meses que antecederem as eleições, na realização de inaugurações é vedada a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos.
Além disso, é vedada a veiculação de propaganda eleitoral em bens cujo uso dependa de cessão ou permissão em bens públicos em bens de uso comum, vale dizer, “constitui crime, punível com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de dez mil a vinte mil UFIR.” (art. 37 9504)

Propaganda Eleitoral e Mera Promoção Pessoal:

Cumpre dizer que a propaganda eleitoral é diferente da mera promoção pessoal. Nessa mesma linha de entendimento segue a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). A primeira não deve estar relacionada ao cargo que pretende concorrer o candidato, enquanto que a segunda se relaciona apenas com o nome do mesmo, em demasia. Nas precisas palavras da ministra Ellen Gracie “A propaganda, dependendo do local em que é colocada, pode restar configurado abuso de poder.”[vii] .Segue jurisprudência do TSE:
“Consulta. Diferença entre propaganda eleitoral e promoção pessoal. 1. A colocação de cartazes em táxis ou ônibus (busdoors) divulgando lançamento de livro, programa de rádio ou televisão, apenas com a foto do candidato, sem conotação eleitoral, configura mera promoção pessoal, destacando-se que o excesso pode configurar abuso de poder. A menção ao cargo que ocupa, o qual em nada está relacionado aos produtos objeto da publicidade, configura propaganda eleitoral. 2. Mensagens festivas contendo apenas o nome do candidato, sem conotação eleitoral, não configuram propaganda eleitoral. Precedentes.”(Res. no 21.104, de 23.5.2002, rel. Min. Ellen Gracie.) [viii]



O juiz natural da propaganda eleitoral é a Justiça Eleitoral , ou seja, esta é competente para conhecer e julgar de matéria relativa à propaganda eleitoral.
Porém a Justiça Eleitoral é incompetente para examinar ofensa ao princípio da impessoalidade na propaganda meramente institucional, isto é, que não tenha intuito eleitoral, pois nesse caso trata-se de infração de natureza administrativa. A competência é da Justiça Comum.


°O Que Fazer: Ação Civil Pública e Ação Popular

A infração ao princípio da impessoalidade constitui abuso de autoridade. Consequentemente cabe ação civil pública ou ação popular
Existindo indício de uso da máquina administrativa para beneficiar candidatos como o intuito de influir nas eleições cabe ação civil pública
Nesse sentido, coloca o art. 22 da Lei Complementar no 64/90 que:

“qualquer candidato, qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político (...)”

A ação popular visa à preservação dos postulados da administração pública. Viabiliza-se pela ilegalidade ou ilegitimidade de um ato lesivo comissivo ou omissivo da administração pública.

°Conclusão:

Não com o intuito de rematar o tema, mas sim de fornecer uma compreensão mais abrangente do assunto, amplificando o debate de forma a delimitar o âmbito da propaganda eleitoral em face do princípio da impessoalidade.
Fica claro que a intenção do legislador constituinte, através do art. 37,§1 da constituição Federal, é proibir pessoalidade e a publicidade do administrador público, cuja atuação deve pautar-se sempre na objetividade e neutralidade.Os reflexos na legislação eleitoral se refletem na lei n°9504/97, no sentido de regularizar a mensagem publicitária. Deduz-se então que a máquina administrativa não deve se utilizar dos seus recursos, muito menos da propaganda institucional para beneficiar um candidato ou partido às eleições que se aproximam. Com isso, reduzem-se os gastos governamentais como campanhas publicitár

[i]
[ii]
[iii]
[iv]
[v]
[vi] Disponível em http://www.tse.gov.br/servicos_online/catalogo_publicacoes/jurisprudencia_eletronica/livros/propagandaeleitoral/28propaganda_institucional.htm
[vii]
[viii] http://www.tse.gov.br/servicos_online/catalogo_publicacoes/jurisprudencia_eletronica/livros/propagandaeleitoral/24promocao.htm

http://www.paranaeleitoral.gov.br/artigo_impresso.php?cod_texto=104

A Súmula 343 do STJ e o Processo Administrativo Disciplinar na Lei 8.112/90.

Arabella Lino Rosa- Estudante de Direito da UNEB

RESUMO

Reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça deram origem à Súmula de nº343. Formada à margem da Lei 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, ela traz em seu enunciado a obrigatoriedade de advogado no processo administrativo disciplinar. O âmbito de atuação da recente Súmula, as conseqüências dela advindas e a incompatibilidade em relação à Lei citada serão substratos sobre os quais repousarão os argumentos para se tentar demonstrar a inconveniência de sua redação.

DO ÂMBITO DE ATUAÇÃO DA SÚMULA 343

O Título V da Lei 8.112/90 faz alusão ao “Processo Administrativo Disciplinar” e, no dispor dos artigos que o compõem, trata tanto da sindicância quanto do processo administrativo disciplinar propriamente dito (PAD). Devido a essa disposição, pode-se compreender o processo administrativo disciplinar em dos sentidos: o amplo (a que se refere o Título V) e o estrito, que engloba apenas o processo disciplinar (art. 148 ao 182), com exceção da sindicância (art. 143 ao 146). Resta, então, estabelecer qual o sentido a que se refere a Súmula pois, a depender dele, deve-se exigir ou não a presença de advogado também na sindicância. Depreende-se a partir da já citada Lei que a sindicância não é mero procedimento de instrução, uma vez que dela podem resultar sanções, ainda que leves, como a advertência e a suspensão por até 30 dias. Pode ser considerada, portanto, como um instrumento de apuração e instrução de faltas mais brandas, motivo pelo que se entende que também aqui devem ser respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que têm incidência imprescindível na esfera administrativa. Nesse sentido, dispõe o próprio STJ: “o processo de sindicância, desde que utilizado como meio único para apuração e aplicação de penalidades disciplinares, deve, obrigatoriamente, observar os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Não se pode conceber em pleno Estado Democrático de Direito, como suficiente para ensejar a imposição de qualquer penalidade (mesmo que a mais branda) - em face das garantias constitucionais -, a simples oitiva do servidor”. [1] Entretanto, como se percebe da própria redação do julgado, a obrigatoriedade da presença do advogado só se faz necessária quando da sindicância houver possibilidade de punição dentro dos limites legais previstos para a mesma (advertência e suspensão por até 30 dias). Quando, por exemplo, ela for compreendida como mero procedimento de investigação preliminar, isto é, for a prévia de faltas puníveis somente por meio de PAD, tornam-se prescindíveis, aqui, a ampla defesa e o contraditório. No mesmo parâmetro dispõe o STJ: “Na sindicância não se exige a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando, configurando mera fase inquisitorial, precede ao processo administrativo disciplinar”.[2] Resume-se, então, que a melhor interpretação dada à Súmula 343 é a de que a obrigatoriedade da presença de advogado deve ser (via de regra) estendida à sindicância, interpretando-se a expressão “processo administrativo disciplinar” em seu sentido amplo, a fim de englobar tanto a sindicância como o PAD.

INCOMPATIBILIDADES ENTRE A SÚMULA 343 E A LEI 8.112/90

O art. 151 da Lei 8.112/90 dispõe sobre as fases do PAD. São elas: instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; e julgamento. Com o entendimento que se obtém da redação da Súmula, deve-se obedecer ao princípio da ampla defesa em todas as fases do procedimento. Cabe ressaltar, no entanto, que a sindicância é, por natureza (como já explicado), menos formal que o processo disciplinar propriamente dito, tanto é que a Lei sequer enumera suas fases. É forçoso concluir que a exigência de acompanhamento de servidor por advogado só existe depois da instauração. Apesar de ela ser uma fase do PAD, é impossível estipular como requisito de validade desse ato a presença de advogado constituído ou de defensor dativo. A instauração é a primeira fase do processo, é a que lhe dá início, consiste na publicação do ato que constitui a comissão. Então, a partir dela (e não nela) que se deve exigir a defesa técnica, a ser exercida por advogado ou defensor dativo. É conveniente mencionar que a Lei 8.112/90, além dos procedimentos ordinários (a sindicância e o PAD), prevê dois procedimentos sumários: um para apuração de abandono de cargo e inassiduidade habitual (art. 140); outro para averiguação de acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções (art.133). Nada há de controverso em relação ao processo de que trata o artigo 140, entende-se que também nele a exigência da presença de advogado é fixada a partir da publicação da portaria de instauração. Já no procedimento de apuração de acumulação ilegal de cargos, o processo se inicia com a instauração, mas existe uma fase prévia, ou seja, a notificação para que o servidor opte, em dez dias, por um dos cargos, empregos ou funções. Apenas se, neste período, o servidor não se manifestar é que se dará início à instauração do processo. Entende-se, portanto, que não se faz necessária a presença de advogado nessa fase de notificação, uma vez que a opção por um dos cargos não é um ato de defesa, mas uma simples faculdade que cabe ao servidor. A redação da Súmula, apesar das considerações, é bem clara: “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. Mas, como já foi dito, deve ser entendida a exigência de advogado a partir da instauração do processo. A fase de instrução compõe-se de indiciação, defesa e relatório. Na indiciação que se produzem as provas de acusação, até para que o servidor possa contraditá-las na fase seguinte, a de defesa. Entretanto a Lei dispõe em seu art. 164, §2º, que deverá ser nomeado defensor quando o indiciado for revel. E isso significa que, como a não apresentação da defesa só pode ser verificada após a indiciação, a produção das provas acusatórias foi feita sem a presença de defensor constituído ou dativo, o que é incompatível com a Nova Súmula. Há duas possibilidades de compatibilização: a) se, após a instauração do processo, a autoridade que o instaurou nomear defensor para o servidor que não o fizer; b) se, caso o servidor não apresente defesa, a declaração de revelia deste implique em uma repetição das provas colhidas na fase anterior à defesa, só que agora com a presença do defensor. Ocorre que esta última possibilidade feriria gravemente os princípios da eficiência, da celeridade processual e da razoabilidade. Sendo forçoso considerar que a Súmula 343 tornou letra morta o art. 164, §2º, da Lei 8.112/90, que faz exigência de defensor dativo apenas na fase de revelia. Dessa maneira, se a Administração quiser cumprir o que determina o enunciado do STJ, ela terá que designar defensor dativo antes mesmo de ofertar ao servidor a oportunidade de defesa.

ALGUMAS CONSEQÜÊNCIAS ADVINDAS DA NOVA SÚMULA

A Jurisprudência na qual se baseou a Terceira Seção do STJ para editar a Súmula 343 exigiu sempre a presença de advogado ou defensor dativo. Por exemplo, o MS 12.262/DF que diz: “A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do MS 10.837/DF, relatora p/ acórdão Ministra Laurita Vaz, ratificou o entendimento de que, não obstante a falta de expressa determinação no texto da Lei 8.112/90, é indispensável a presença de advogado ou defensor dativo na fase instrutória do processo administrativo disciplinar.”[3] Como se percebe da redação acima transcrita, a presença de advogado não era considerada imprescindível, pois também se considerava legítima a defesa exercida por defensor dativo – que, segundo a lei e a própria jurisprudência, não precisa professar a advocacia. É suficiente que ele seja servidor efetivo ocupante de cargo de nível igual ou superior ao do acusado ou com nível de escolaridade igual ou superior (art. 164, § 2º da Lei 8.112/90). Assim, resta evidenciado outro defeito da Súmula, que diz mais do que queria dizer: a presença do advogado não é obrigatória, não é imprescindível, uma vez que a defesa pode ser levada a cabo por defensor dativo. Mais clara e conveniente seria a Súmula se a redação fosse: “é obrigatória a presença de advogado ou defensor dativo em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. Além do fato já dito pode-se considerar também que a ausência de defesa técnica no processo administrativo é causa de nulidade, nos termos do art. 169, mas uma nulidade relativa, necessitando de demonstração do efetivo prejuízo sofrido pela defesa para só então justificar a anulação de processo. Caso contrário, serão considerados os atos praticados irregularmente, nos termos do art. 55 da Lei do Processo Administrativo Disciplinar (Lei 9.874/99).

DA INCONVENIÊNCIA DA SÚMULA: CONCLUSÃO

Não se discute, por óbvio, a necessidade de oportunizar ao acusado em processo administrativo o contraditório e a ampla defesa, requisitos da própria legitimidade da punição eventualmente aplicada. Porém, há que se atentar que a ampla defesa não precisa ser exercida apenas por advogado. A Constituição Federal em seu art. 133, fala que o advogado é indispensável á administração da justiça, mas isso não pode ser interpretado como sendo uma determinação de presença obrigatória dele ou de defensor dativo em todo e qualquer processo, judicial ou administrativo, mas tão somente naqueles em que a lei exigir, ou seja, “nos limites da lei”. Se não fosse assim, nos juizados especiais cíveis seria exigida a presença de advogado como pressuposto da ampla defesa, o que não ocorre. Ademais, não há no processo administrativo elementos que demandem um conhecimento jurídico mais aprofundado que justifique a indispensabilidade de advogado em seu procedimento. Além disso, é facultado ao servidor, se assim desejar, constituir causídico para melhor exercer a defesa. Daí a pôr advogado como interveniente necessário do processo disciplinar é pretensão exagerada por parte da Súmula. A própria Lei confirma esse entendimento de modo a estabelecer, em art. 156, ‘caput ‘, que é assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo, pessoalmente ou por intermédio de procurador. Considera-se, por fim, a inconveniência da Súmula 343 do STJ. Além do que não se pode legitimar uma discricionariedade judicial, ou a imposição pelo judiciário de obrigações que extrapolam as estabelecidas em Lei.

NOTAS

[1] STJ, Quinta Turma, RMS 14.310/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 25.09.2006.

[2] Idem, ibidem.

[3] STJ, Terceira Seção, MS 12.262/DF, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 06.08.2007.

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CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Presença obrigatória de advogado no processo administrativo disciplinar: breves anotações à Súmula nº 343 do STJ. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1541, 20 set. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10433>.

Regime Falimentar das Empresas Estatais

1. INTRODUÇÃO

Benilson Coelho Alencar- Estudante de Direito da UNEB

A matéria que será tratada, referente à falência de sociedades de economia mista e empresas públicas, sempre foi alvo de inúmeras discussões doutrinárias e instabilidade legislativa. Estariam ou não, essas entidades, submetidas ao regime falimentar? Somente se exploradoras de serviço público estariam isentas, submetendo-se àquele regime, somente as exploradoras de atividade econômica? Esses questionamentos são objetos do presente trabalho, que visa dirimir essas controvérsias, apontando a posição que atenda aos parâmetros da razoabilidade e do interesse público, fim supremo a ser alcançado.

2. EMPRESAS ESTATAIS

No dizer de Celso Antonio Bandeira de Melo, tais entidades não passam de sujeitos auxiliares do Estado, existindo para que este, por seu intermédio, “conduza de modo satisfatório assuntos que dizem respeito a toda à coletividade”. Assim, tanto as sociedades de economia mista (pessoa jurídica de direito privado, criada para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, com capital misto e na forma de S/A) como as empresas públicas (pessoa jurídica de direito privado composta por capital exclusivamente público, criada para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas sob qualquer modalidade empresarial), seriam meros instrumentos da ação do Estado, comportado uma diversidade de regimes, conforme sejam prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. Ainda segundo o autor, as primeiras “desenvolvem atividade em tudo e por tudo equivalente aos misteres típicos do Estado e dos quais este é o senhor exclusivo”. Já as segundas “protagonizam seu empenho em um campo que é, por definição, o terreno próprio dos particulares, das empresas privadas, e ao qual o Estado só por exceção pode acorrer na qualidade de personagem empreendedor; ainda assim, este papel lhe é facultado apenas quando houver sido acicatado por motivos de alta relevância. Em tal hipótese, contudo, justamente para que não se instaure uma ‘concorrência desleal’ com os particulares, a entidade governamental terá de comparecer despojada dos atributos que acompanham os entes governamentais”.

3. FALÊNCIA DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOSIEDADES DE ECONOMIA MISTA

A redação original da lei das sociedades por ações (Lei 6.404/76, art. 242) excluía as sociedades de economia mista da aplicação das disposições da lei falimentar, com a seguinte justificativa, presente na Exposição de Motivos: “A razão do preceito -- similar ao de outras legislações estrangeiras -- é óbvia: o interesse público, que justifica a instituição, por lei, de uma companhia de economia mista, não permite admitir que sua administração possa ser transferida para credores, através do síndico, como ocorre na falência”. Acontece que a noção de interesse público é fluida e está sujeita a variações, de modo que aquilo que se apresenta como de relevante interesse público hoje não necessariamente manterá essa relevância no futuro. A referida lei, no entanto, sempre foi omissa quanto ao regime das empresas públicas. Isso levou a posições diferentes dos especialistas quanto à questão da falência desses entes. Assim, alguns, como Celso Antonio Bandeira de Melo, admitiam a decretação da falência, salvo nos casos das prestadoras de serviços públicos, posição que parecia mais razoável. Nesse sentido: “Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista - Regime Próprio das Empresas privadas. As empresas públicas e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias — CF, art. 173, § 1º” (STF - ADIM nº 1.552-4 – Pleno – Rel. Min. CARLOS VELOSO – publ. DJ 17/04/1998). Para outros, no entanto, sempre seria admissível o regime falimentar (esse era o entendimento de Diógenes Gasparine).
A lei nº 10.303, de 31.10.2001 revogou o artigo 242 da Lei 6.404/76. Mesmo antes dessa revogação já havia controvérsias quanto ao tema. Alguns doutrinadores admitiam a decretação de falência no caso dessas entidades, alegando que a norma, que não sujeitava as sociedades de economia mista ao regime de falência, não estava de acordo com o art. 173, § 1º, da CF de 1988, segundo o qual tais entidades, quando exploram atividade econômica, equiparam-se às empresas privadas no que concerne aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. O legislador acabou cedendo a tal entendimento, uma vez que a lei nº 10.303/01 passou a admitir a decretação de falência em relação às sociedades de economia mista. Porém, como sabiamente observou o professor José dos Santos Carvalho Filho, dever-se-ia ter excluído desse dispositivo as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, já que não se inseririam no referido art. 173, § 1º, da CF de 1988 e também porque deveria prevalecer o princípio da continuidade dos serviços públicos.
Essa nova orientação legislativa, entretanto, ficou abalada com o advento da Lei nº 11.101, de 09/02/2005, que passou a regular a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de empresário e da sociedade empresária, revogando o Decreto-lei nº 7.661/45 e dispondo em seu art. 2º, inciso I, a sua inaplicabilidade às empresas públicas e às sociedades de economia mista, sejam prestadoras de serviços públicos ou voltadas a atividades econômicas empresariais. Assim, pelo menos para o direito positivo, a situação ficou definida, continuando, porém, as discussões doutrinárias.
Para alguns, como Júlio Kahan Mandel e Fabio Ulhoa Coelho, numa interpretação apenas gramatical da lei, não o fazendo sistematicamente, com inobservância dos preceitos constitucionais, as Empresas Estatais estão protegidas contra a falência, por terem sido beneficiadas devido à questão política e também pela sua singularidade, tendo de obedecer a Políticas Governamentais Específicas até mesmo quando geram prejuízos, chegando a entender o segundo autor, que as Empresas Públicas não estão sujeitas “em nenhuma hipótese à falência”, ou seja, independentemente da atividade exercida por elas. É interessante observar que, como já disse Duclerc Veçosa, muitas empresas estatais não mais preenchem os pressupostos constitucionais de Segurança Nacional ou a Relevante Interesse Coletivo (CF, art. 173, caput), devendo ser privatizadas, e cita como exemplo, alguns Bancos Públicos Federais com função meramente comercial, cuja atividade pode ser desenvolvida pela iniciativa privada.
O entendimento que parece mais aceitável é o do eminente e sempre atilado professor Jose dos Santos Carvalho Filho, ao entender pela infelicidade do legislador ao ir de encontro com o art.173, § 1º, da Constituição. Para esse autor, é incongruente admitir a falência para as empresas privadas e não a admitir para as sociedades de economia mista e empresas públicas, vez que seria uma discriminação não admitida pelo dispositivo constitucional, ficando as entidades paraestatais com evidente vantagem em relação às demais sociedades empresárias, apesar de ser idêntico o objeto de sua atividade (saliente-se que esse entendimento refere-se as que exploram atividade econômica, já que a exclusão das prestadoras de serviço público do regime falimentar, como outrora citado, é justificável).
Para corroborar tal posicionamento, pode-se dizer que a norma constitucional “visa a assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades públicas que exerçam ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem à atividade econômica na mesma área ou em área semelhante” (cf. Pleno do STF, RE 172.816, RTJ 153/337 e RDA 195/197).
Por mais de uma vez, o atual Ministro do STF Eros Grau expôs sua posição pela aplicação da lei falimentar às empresas públicas e sociedades de economia mista apenas que exercem atividade econômica e não quando prestam serviço público (cf. “Execução contra estatais prestadoras de serviço público”, RDP 79/103; “Lucratividade e função social nas empresas sob controle do Estado”, RDM 55/54-55). Entende no mesmo sentido Celso Antônio Bandeira de Mello e Diógenes Gasparini.
O § 4º, do art. 173 da CF, funda que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência. Fazendo jus a tal dispositivo, a Lei 8.884, de 11/06/1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, estabelece em seu art. 20, inciso I, que constitui infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir efeitos como limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. Todavia, esses dois princípios constitucionais foram estorvados diante do dispositivo que impede a falência das empresas estatais (art. 2º, inc. I, da Lei nº 11.101, de 09/02/2005).
A impossibilidade de falência das empresas estatais exploradoras de atividade econômica fere um dos fundamentos consagrados na Constituição Federal de 1988, qual seja o dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV, CF), além do principio da livre concorrência consagrado no art. 170, inciso IV, permitindo-se uma “concorrência desleal”.

3. CONCLUSÃO

A Lei de Falências (Lei 11.101, de 09.02.2005), em seu art. 2º, ao declarar a sua inaplicabilidade a empresas públicas e sociedades de economia mista, incide em gritante inconstitucionalidade, ferindo o principio da isonomia, além dos já citados, visto que a nossa Carta Magna de 1988, em seu art. 173, § 1º, II, equiparou tais entidades às empresas privadas. Cumpre dizer que o dispositivo constitucional concerne única e exclusivamente às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica e não as prestadoras de serviço público, podendo a exclusão feita pela Lei de Falências incidir sobre estas últimas sem nenhuma inconstitucionalidade, pois, neste caso, estariam atendidos os princípios da supremacia do interesse e continuidade dos serviços públicos.
O escopo constitucional é exatamente impedir que as empresas estatais pudessem dispor de situação privilegiada quando concebidas para operar no setor econômico, que é esfera reservada aos particulares e na qual a intervenção estatal é excepcional e só possível em hipóteses muito estritas.


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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