O REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS

Benilson Coelho Alencar
Estudante de Direito da UNEB

A nossa Constituição da Republica de 1988, faculta no inciso IX do art. 37, a contratação por tempo determinado para que a Administração Pública (Direta e Indireta) possa atender à necessidade temporária de excepcional interesse publico. Entretanto, não é de hoje que se revela altamente dificultosa a delimitação do regime jurídico que rege o vínculo empregatício dos servidores públicos temporários. A ausência de tal fixação vem causando grande controvérsia no tocante aos direitos e deveres intrínsecos ao exercício da função dos servidores em questão, o que gera grande insegurança jurídica e comprometimento do desenvolvimento normal da atividade desempenhada por esses servidores. No decorrer deste trabalho será apresentado o posicionamento que parece ser o mais razoável e em conformidade com os ditames constitucionais.

2. CONCEITUAÇÃO

Para desempenhar suas funções, concretizar suas escolhas políticas e promover o bem comum, o Estado se vale de um conjunto de pessoas físicas ou humanas denominadas de forma ampla de agentes públicos. Portanto, esse conceito mais amplo, designa genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Consoante o art. 2 da Lei 8.429/92, “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.
Esse conceito amplo é dividido nas seguintes espécies: agente político; agentes ou servidores administrativos do Estado (servidores públicos, empregados públicos, servidores temporários e servidores militares) e agentes ou particulares em colaboração com o Estado.
Para um melhor entendimento, será alisada apenas a conceituação relevante para o momento, qual seja a dos agentes ou servidores administrativos do Estado, mais especificamente, a que se refere aos servidores públicos, aos empregados públicos e, principalmente, aos servidores temporários.
Segundo Dirley da Cunha Jr.,
“Agentes ou servidores administrativos do Estado são todos aqueles agentes públicos que mantêm com o Estado ou suas entidades da Administração Indireta relação de trabalho de natureza Profissional e caráter não eventual, sob vinculo de dependência, para o desempenho de funções puramente administrativas mediante contraprestação pecuniária” (CUNHA JR., 2007, P. 188).
Os servidores administrativos do Estado compreendem os seguintes agentes:
a) servidores públicos - são aqueles agentes que entretêm relação de trabalho profissional e permanente com as entidades de direito público (Administração Direta e as autarquias e fundações de direito público).
b) servidores empregados (empregados públicos) - são todos aqueles que mantêm relação de trabalho profissional e permanente com as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta (fundações privadas instituídas e mantidas pelo poder público, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista), os quais estão obrigatoriamente submetidos ao regime celetista ou trabalhista, que é aplicável com as derrogações provenientes das normas constitucionais, como aquelas que exigem o concurso público para a investidura, a proibição de acumulação remunerada, entre outras. Nessas entidades de Direito Privado da Administração Indireta há exclusivamente o regime celetista, de emprego público, não sendo possível haver nelas servidor sob o regime estatutário.
c) servidores temporários - são aqueles contratados, nos termos do art. 37, IX, da CF, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Nas palavras do jurista Diógenes Gasparini, “são agentes públicos que se ligam à Administração Pública, por tempo determinado, para atendimento de necessidades de excepcional interesse público, consoante definidas em lei” (GASPARINI, 2003, P. 149). Podem existir tanto na Administração Pública direta como na indireta.

3. DOS REGIMES JURÍDICOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS

a) Regime estatutário - é o regime aplicável aos servidores titulares de cargos públicos, que mantêm com as entidades de direito publico uma relação de trabalho de natureza (servidores públicos estatutários) institucional. Esse regime é estabelecido por lei de cada entidade estatal, que fixa as atribuições e responsabilidades, os direitos e deveres do cargo, e que fica sempre sujeito à revisão unilateral por parte do estado, respeitados apenas os direitos adquiridos pelo servidor no que tange a alguma vantagem ou beneficio já incorporado.
b) Regime celetista - é destinado aos servidores públicos que ocupam empregos públicos, que mantêm com as entidades de direito público uma relação de trabalho de natureza contratual (servidores públicos celetistas). Note-se que, em todo caso, a legislação trabalhista aplicável sofre necessariamente derrogações decorrentes de normas constitucionais.
Em sua redação originária, dispunha o art. 39, caput, da C. F., que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
A dúvida que surgiu diante de tal dispositivo, como bem enfoca o iminente administrativista José dos Santos Carvalho Filho, foi se esse regime jurídico único seria o estatutário ou se a pessoa federativa poderia eleger o regime adequado, desde que fosse o único. Porém, tal dúvida nunca foi dirimida, havendo entidades políticas que adotaram o regime estatutário, ao lado de outras (sobretudo os municípios), nas quais foi adotado o regime trabalhista (CARVALHO FILHO, 2007, 541).
O sistema do regime jurídico único, porém, previsto anteriormente no art. 39 da c.f., foi abolido pela Emenda Constitucional nº19/98, que implantou a reforma administrativa do Estado. Com a referida alteração, a Constituição passou a permitir que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possam recrutar servidores sob mais de um regime jurídico. Assim, será possível, por exemplo, que um Estado tenha um grupo de servidores estatutários e outro de servidores trabalhista, contando, é claro, que seja a organização funcional estabelecida em lei. O mesmo pode ser dito para as demais pessoas federativas. No âmbito da União Federal, por exemplo, há previsão de servidores estatutários (Lei n.º 8.112/90) e de servidores trabalhistas (Lei n.º 9.962/2000 e legislação trabalhista).
Nada obsta, entretanto, que a entidade política adote apenas um regime funcional em seu quadro, mas, o fazendo, não será por imposição constitucional, e sim por opção administrativa, realizada em decorrência de avaliação de conveniência, para melhor atender as suas peculiaridades. A qualquer momento, no entanto, poderá modificar a estratégia inicial e instituir regime funcional paralelo, desde que, logicamente, o novo sistema seja previsto em lei.
De acordo com a jurisprudência do STF, o regime adotado deverá ser em regra, o de cargo público, ou seja, o estatutário, e por exceção o emprego público, por ter o primeiro uma relação mais próxima com a administração pública. Segundo o STF, o emprego público deverá ser criado nos casos de Função subalterna, pois, não coloca em risco a continuidade e a qualidade do serviço público em uma eventual despedida, o que não aconteceria com a despedida de um servidor público em uma função de direção (ADIN 2.310-1/DF).
Tal entendimento, que se mostra correto, é também compartilhado pelo ilustre doutrinador Celso Antonio Bandeira de Melo, que acrescenta que a EC nº19, ao possibilitar a conveniência desses dois regimes jurídicos, não permitiu que as entidades de direito público escolhessem aleatoriamente o regime a que submeterá o servidor público. Assim, seguindo esse raciocínio, o regime celetista ou trabalhista somente pode ser aplicado aos servidores públicos incumbidos de atividades materiais subalternas, como as de motorista, segurança, porteiro, jardineiro e demais afins.
No que pertine à nova redação dada pela EC 19/98 ao Art. 39, caput, da C.F., que acabou com o regime jurídico único, se faz de exorbitante importância destacar a ADI nº 2.135, que suspendeu a eficácia da EC 19/98, colocando novamente o regime jurídico único em vigor por conta de medida cautelar, concedida em 02.08.2007.

4. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS

O vinculo jurídico que os servidores temporários celebram com a Administração Pública deve ser, em regra (mais adiante se verá os casos regidos pelo regime estatutário), o celetista, ou seja, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, pois é o único que se aperfeiçoa com o caráter temporário da contratação. Para corroborar tal posicionamento, defendido ainda por Celso Antonio bandeira de Melo e Diógenes Gasparini, podemos citar o art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê o contrato por prazo certo, determinado.
Não há possibilidade, como bem destaca Diógenes Gasparini, desse liame ser regulado pelo regime da locação se serviços (arts. 593 a 609 do C.C.), pois os agentes contratados sob tal não fazem jus a aposentadoria, que, ao contrário esta assegurada aos agentes temporários, conforme se deduz do § 13 do art. 40 da nossa Carta Magna e nos termos e condições do regime geral da previdência social.
Também não pode ser, de forma geral, o Regime Estatutário, se observando que este só colhe os servidores estatutários, que, como já vimos, são os que ligam à Administração Pública direta, às autarquias e às fundações públicas (C. F., art. 37, II), admitidos mediante concurso público para ocupar um cargo, e os contratados temporariamente não ingressam no serviço público dessa maneira, além de não ocuparem cargo, mas função.
Certamente não pode ser o regime administrativo, pois os que assim são contratados fazem jus a aposentadoria, e legislar sobre seguridade social, por via direta aposentadoria, é competência privativa da união (art. 22, XXIII, da C. F.). Além disso, como as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas e Fundações Privadas têm as relações de trabalho com seus empregados reguladas pela Consolidação Leis do Trabalho, impostas, em alguns casos, pela Lei Magna, seria difícil, senão impossível, a adoção do referido regime por essas entidades.
Na defesa do regime celetista, de grande relevância são as palavras do louvável Diógenes Gasparini:
“Não se alegue em contradita à adoção do regime celetista que a lei a que se refere o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal é a de entidade contratante e essa não pode aumentar as hipóteses de contratação por prazo determinado, fixadas na legislação trabalhista, uma vez que legislar sobre essa matéria é competência da união (art.22, I, da C.F.). Ledo engano, pois a lei a que faz menção dito dispositivo não se destina, nem poderia, a indicar novas hipóteses de contratações temporárias. Sua função é apenas elencar quais as situações de anormalidade em que se contratará, com base na Consolidação das Leis do Trabalho, por prazo certo e determinado. E mesmo que se admitisse que a entidade contratante, nessas hipóteses, acabasse por ampliar o elenco da Consolidação e por conseguinte estivesse legislando sobre Direito do Trabalho, parece-nos que faria com o respaldo constitucional. A Constituição da República, nesse particular, outorga-lhe essa excepcional competência” (GASPARINI, 2003, p.150).
É de suma importância, para efeito de corroboração do que aqui se defende, trazer a lume parte de decisão prolatada no Processo TRT/SP 00656200525202000 (2ª. Vara do Trabalho de Cubatão — recurso ordinário — Juíza Relatora : Vânia Paranhos):
“A possibilidade outorgada pela Constituição Federal para que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios regulamentem as hipóteses ou modalidades de interesses públicos que autorizem a contratação de servidores temporários, não se confunde com o direito de estabelecer regramento jurídico específico para estas relações, o qual deve se amoldar a um dos regimes jurídicos estabelecidos na Constituição Federal que prevê apenas a existência de duas formas de regulamentação do trabalho prestado, quais sejam, os estatutários e os celetistas, sendo certo que o regime estatutário só pode ser aplicado aos servidores de cargo efetivo. Ora, sendo a contratação temporária excepcional, obviamente não visa ao preenchimento dos cargos públicos, razão pela qual o único regime ao qual deve se submeter é o da Consolidação das Leis do Trabalho”.
Segundo Excelentíssima Juíza Relatora, não permiti a Constituição Federal que seja criado regime jurídico próprio aos servidores temporários.
Entretanto, afirma o ilustre Professor Dirley da Cunha Junior que os servidores temporários se submetem a regime jurídico especial – mais conhecido como regime jurídico de direito administrativo – instituído por lei de cada entidade estatal (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), não devendo ser necessariamente o celetista. Cumpriria a cada entidade da Federação fixar, por lei própria, as regras acerca do prazo de vigência do contrato, das atividades a serem exercidas, atribuições, responsabilidades, e dos direitos e deveres dos servidores contratados etc. Entrementes, tal forma de regime fere o principio da segurança jurídica, pois gera um instabilidade na relação do servidor com Administração Pública, pois esta gozaria de desproporcional discricionariedade em prejuízo dos contratados, que ficariam desprotegidos. Neste pensar, Maria Sylvia Zanella Di Prieto assim propugna:
“O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública”.
O Prof. Dirley, tentando justificar seu pensamento, lança a seguinte pergunta: “se os servidores temporários são contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, como eles ocupam empregos públicos, se estes se presumem definitivos, por que criados para existirem por tempo indefinido?” A resposta – contrária ao pensamento do supracitado professor - se encontra na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que em recente julgamento proferido na ADI 3068/DF, fixou, por maioria, o entendimento de que a Constituição Federal autoriza contratações de servidores, sem concurso público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.
No âmbito da União, foi editada a Lei Federal nº 8.745/93 para disciplina desses servidores temporários, que estabelece diversos casos considerados temporários de excepcional interesse público, sendo alterada o pelas Leis nº. 9.849/99 e 10.667/03. Nova alteração, desta vez com o acréscimo do inciso VII ao art. 2º da Lei nº. 8.745-93, que foi instituída pela Lei nº. 10.973/04, passando-se a admitir contratação temporária para admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação.
Em casos como o da ultima alteração, o vínculo deve ser regulado pelo regime que existiria caso a investidura dependesse de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Assim, se o contratado exerce atividades típicas de servidor ocupante de cargo, deve ser regido pelo estatuto, o que se adequa à alteração trazida pela Lei 10.973/04, citada anteriormente; se porventura, exerce atividades de ocupante de emprego público, o regime seria o celetista, que já seria aplicado, de acordo com o posicionamento defendido nesse trabalho.
Portanto, se a contratação por prazo determinado for para suprir a ausência de servidor concursado ocupante de cargo efetivo, em casos de licenças e férias, ou quando houver necessidade da ampliação na prestação do serviço público, e não houver servidor concursado para o cargo, os contratados deveram se submeter às regras do Regime Estatutário. É o caso, por exemplo, quando é inaugurada uma nova escola e não há professor concursado. Outro exemplo parecido é trazido por Diógenes Gasparini:
“A contratação de um professor para, numa faculdade mantida por uma autarquia, ministrar aulas enquanto aguarda-se o concurso para a admissão do titular é legitima, dado que se trata de contratação temporária, por prazo certo e determinado, para atender a situação (vaga no corpo docente) de excepcional interesse público” (GASPARINI, 2003, p.151).
Outro aspecto relevante, é que para se contratar por prazo determinado, o cargo deverá está criado por lei e haverá processo seletivo simplificado – de provas, na maioria das vezes – que provoca efeitos em muito assemelhados com os do concurso público. Ora, se assim o é, nada mais razoável e proporcional do que o regime jurídico desses servidores temporários seja o estatutário, já que se equiparam aos servidores estáveis ocupantes de cargos efetivos, embora de forma temporária. Caso contrário, se estaria ferindo gritantemente o principio da isonomia, elencado no art. 5º da Constituição Federal de 1988 segundo o qual todos são iguais perante a lei. A diferença deve ser única e exclusivamente quanto ao limite temporal, pois que os atos administrativos realizados por servidor temporário produzem os mesmos efeitos que os praticados pelos ocupantes de cargo efetivo. Sendo assim, os contratados por tempo determinado precisam das mesmas garantias dos estatutários (nas hipóteses analisadas) – com exceção das que dizem respeito à estabilidade - para o bom desempenho das atividades a ele atribuídas, o que só será obtido com a aplicação das normas do Regime Estatutário que não se oponham ao limite temporal.
Entretanto, como a Emenda Constitucional 19 teve seus efeitos suspensos pela referida medida cautelar, concedida em 02.08.2007 (ADI 2135), e se o mérito for julgado nesse sentido, vigorará no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o regime jurídico único para os servidores da administração direta, das autarquias e fundações públicas, seja estável ou temporário, consequentemente, não será admitido relação de caráter de CLT nesses casos, que é de caráter tipicamente privado, só podendo ser usada no caso das entidades de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações privadas).

5. CONCLUSÃO

O vinculo que une os servidores temporários à administração deve ser, de forma geral, o celetista, por ser o único que se aperfeiçoa ao caráter temporário da contratação. Entretanto, em alguns casos, deve ser admitido o estatutário, quando o contratado exercer atividades atribuídas normalmente a servidor estável ocupante de cargo efetivo, caso contrário se estaria ferindo o principio da isonomia elencado no art. 5º Constituição Federal de 1988, segundo o qual todos são iguais perante a lei. Porém, convém ressaltar que, como a Emenda Constitucional 19 teve seus efeitos suspensos pela medida cautelar, concedida em 02.08.2007 (ADI 2135), e sendo o mérito julgado nesse sentido, vigorará no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o regime jurídico único para os servidores da administração direta, das autarquias e fundações públicas, seja estável ou temporário.

BIBLIOGRAFIA



CARVALHO FILHO, Jose dos santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

CUNHA JR., Dirley. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

SANTOS, Fernanda Marinela de Sousa. Direito administrativo. V.1. Salvador: Jus Podivm, 2005.